亲属免证特权：究竟谁的权利谁之义务

2015-02-25覃冠文

学术论坛 2015年12期

覃冠文

亲属免证特权：究竟谁的权利谁之义务

覃冠文

亲属免证特权是刑事诉讼中一项重要的诉讼权利。我国《刑事诉讼法》第188条初步确立了亲属免证特权。然而，由于立法规定的模糊性和不完整性，仅强制将亲属免证特权归属于亲属证人，而未对被追诉人的亲属免证特权予以必要的关注。同时，在司法实践中还存在亲属免证特权与被告人质证权之间的冲突、亲属免证特权的适用主体过于狭窄、立法缺乏例外规定等问题。为了更好地理解和适用《刑事诉讼法》第188条之规定，在明确权属方面：应当明确规定亲属免证特权的权属、合理定位亲属免证特权的法律性质以及重新划定亲属免证特权的主体范围；在保障权利方面：应当摈弃单一的诉讼目的，树立多元化的诉讼价值观、确立直接言词原则以及设立相应的告知程序。

亲属免证特权；质证；证人；权属

一、问题缘起

2010年，河北省高级人民法院在其公布的《人民法院量刑指导意见（试行）实施细则》中，出现了“被告人亲属举报被告人犯罪，提供被告人隐匿地点或带领司法人员抓获被告人，以及有其他协助司法机关侦破案件、抓获被告人情形的，可以酌情减少被告人基准刑的20%以下”［1］的规定。分析行文，立法者不仅高举“大义灭亲”的刑事政策大旗鼓励亲属证人指证其亲属被追诉人，并且仅仅突出强调亲属证人的作证特权，有意无意地忽视了被告人的亲属免证特权。无独有偶，2013年的薄熙来案的庭审中，当被告人薄熙来要求提供不利于被告人证人证言的控方证人——谷开来出庭与其当庭对质时，审判长以亲属证人因行使免证特权为由，拒绝了被告人的请求。言下之意，即被告人无权享有亲属免证之特权。从上述两则新闻不难看出：尽管我国《刑事诉讼法》第188条（以下简称“刑诉法”）中已经初步确立了亲属免证特权，但该特权的权力归属主体依然模糊不清，导致实践中对于亲属免证特权的理解和运用出现偏差。这不仅使立法者设立亲属免证特权的初衷无法实现，而且还侵害了被告人的质证权，进而有损于辩护权，不利于司法的公正。有鉴于此，本文的论题集中于对亲属免证特权的权力归属问题以及探寻该如何保障亲属免证特权权属的实现。

二、比较法视野下亲属免证特权权属之略考

“不知别国法律者，对本国法律便也一无所知。”［2］（P67）亲属免证作为刑事诉讼一项重要的制度，是衡量一个国家现代刑事诉讼发展状况以及反映一国诉讼目的和价值的重要标识。世界上许多法治国家在立法中均规定了亲属免证特权，但因各国国情的不同，在亲属免证特权的内容和范围上也不尽相同。因此，在探讨我国亲属免证特权之前，实有必要站在域外法的视角，去考察英美法系国家以及大陆法系国家在亲属免证特权上的规定，以便为我国亲属免证特权制度的进一步完善提供参考和借鉴。

（一）英美法系国家亲属免证特权之权属规定

亲属免证的权利在法理上体现出法对正义价值的追求，是法对人的权利的一种尊重。英美法系国家在其立法中也普遍确立起亲属免证特权制度，而且亲属免证的主体范围局限在夫妻之间。例如，美国《统一证据规则（1999）》504条第3款：“在刑事诉讼中，被告人的配偶享有拒绝为对被指控配偶不利证言的特免权。”［3］（P180）夫妻免证权的确立，主要是为了在夫妻之间通过保守秘密来维护某种家庭伦理关系，保护家庭成员之间的和睦。立法者坚信：夫妻之间伦理关系的捍卫远比丧失某项证据或犯罪信息具有更为重要的诉讼价值。该亲属免证特权允许夫妻双方在司法活动中享有拒绝作证和制止他人透露夫妻之间关于个人隐私方面的信息，且在诉讼中禁止强迫夫妻一方做出对另一方不利的证言。英美法系国家的亲属免证特权大体可分为两类：配偶证言特免权和夫妻交流特免权。前者是指配偶之间基于合法身份的关系而禁止做出不利于对方证言的权利；后者是指允许拒绝或阻止其配偶披露夫妻之间对话交流内容的特权，当然这种夫妻之间的秘密交流的特免权必须得到夫妻双方的同意和认可方可为之。从中不难看出，英美法系国家的免证特权的权力归属是由被追诉人和亲属证人共同行使，并且亲属免证特权的权利主体范围仅限于夫妻双方之间。

（二）大陆法系国家亲属免证特权之权属规定

早在古罗马时期，西欧大陆国家在其“十二表法”中就有“不得令亲属相互作证，父亲不宜作儿子的证人，儿子也不宜做父亲的证人”［4］（P145）类似亲属免证制度的法令。如今，大陆法系国家的亲属免证的适用主体比英美法系国家要宽泛得多，其范围还一直扩大到夫妻关系之外的血亲关系和姻亲关系。如《德国刑事诉讼法典》第52条：“以下人员，有权拒绝作证：被指控人的订婚人；被指控人的配偶，即使婚姻关系已不再存在；与被指控人现在或者曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。”［5］（P13）大陆法系国家的亲属免证特权亦可分为基于身份的亲属特免权和不利证言特免权。在这两种亲属特免权权属归属问题上，基于身份的亲属特免权的权力所有者仅为亲属证人；而不利证言特免权则规定被追诉人与亲属证人均可基于维护亲情伦常的关系而行使该特权。

三、我国亲属免证特权权属存在的问题

由于刑诉法第188条规定的模糊性与不完整性，导致司法实务部门在实施中出现诸多问题，需要引起我们的高度警惕并及时做好应对之策。

（一）亲属免证特权权属不明确

权利的权属问题涉及到的是立法者对权利利益分配的考量。一项权利的权属明确与否，直接决定着该权利的贯彻和实施效果。我国刑诉法在亲属免证特权的规定当中，并没有明确规定该特权之权属。现行刑诉法仅仅将亲属免证特权的权属归属于亲属证人，即配偶、父母和子女。然而这一规定具有局限性。首先，立法关于亲属免证特权的权属的规定具有模糊性。刑诉法第188条在体例上就是规定在强制证人出庭的例外规定上。这就不免让人产生误解：亲属免证特权的权属仅仅针对亲属证人。其次，该规定并没有明确亲属证人拒绝作证的权利，而仅仅赋予了其免于出庭作证的权利，因此这一规定被一些学者称之为“不完整意义上的亲属免证特权”［6］。最后，从亲属免证特权设立之诉讼目的来分析，完整意义上的亲属免证特权应当是围绕维护亲情伦常关系的角度来设计的。言下之意，亲情伦常关系的双方主体，才是完整意义上亲属免证特权的权属主体。因此，刑诉法第188条之规定，不仅模糊了亲属免证特权的权利归属，导致司法实践中对刑诉法第188条的理解和适用出现偏差，进而影响了该制度的落实和推广。

（二）亲属免证特权与被告人质证权之间的冲突

赋予被告人的对质权，是现代刑事司法的一项重要内容，也是构成法庭审判公正之基本要素，同时还是被告人运用辩护权维护自身合法权利的重要手段。2012年刑诉法的修改赋予了被告人亲属免证的特权，这就不可避免地导致被告人与亲属证人在法庭上无法进行有效的对质。从亲情伦常的角度出发，亲属证人基于亲情关系，一般情况下不会指证自己的亲属被告人。但是，如果当被告人放弃行使亲属免证特权或者出现亲属免证特权之例外规定的情况下，如何保证作了不利于被告人的证人证言的亲属证人出庭接受质证？同时，如果亲属证人受到公权力的威胁、利诱而被迫作出不利被告人的证人证言，并以控方宣读笔录的方式在法庭上展示且无需出庭作证，此时被告人的质证权又如何保证和救济？如文中开头提到的薄熙来案：被告人的妻子谷开来在法庭外作了不利于被告人的证言，却因行使亲属免证特权而免于出庭接收质证。况且，亲属证人谷开来不出庭作证并未违反刑诉法第188条的规定。这就产生了亲属免证特权的适用与维护被告人质证权之冲突，这一立法上的矛盾值得关切。

（三）亲属免证特权的适用主体规定过于狭窄

我国刑诉法对于近亲属的范围规定包括：夫妻、父母、子女、同胞兄弟姊妹。而刑诉法第188条中规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”从法条中可以看到，享有免证特权的主体范围仅限于配偶、父母以及子女，而不包括同胞兄弟姊妹。这一规定相对于大陆法系国家亲属免证特权主体范围来说相对狭窄。德国法律中亲属范围不仅包括直系亲属和直系姻亲，还一直扩大到夫妻关系之外的血亲和姻亲关系。这使得立法所追求的维系亲情伦常关系和维护社会稳定的价值得到最大限度的发挥。如果亲属免证特权的主体适用范围定得过于狭窄，将大大压缩权利行使的空间，不利于亲情伦常关系的维护。因此，进一步扩大亲属免证特权的主体范围将成为今后立法完善的趋势。

（四）亲属免证特权缺乏例外之规定

国家确立亲属免证特权的初衷就是为了在维护亲情伦常关系与打击惩罚犯罪之间寻找适当的平衡。但亲属免证特权所保护的诉讼价值是有一定限度的。当遇到某些严重暴力犯罪或出现已无必要维系亲情伦常关系的情况下，这种亲情伦常关系的保护就丧失了其必要性，亲属免证特权就应当让位于追诉犯罪、惩罚犯罪的诉讼目的。从我国刑诉法第188条规定可以看到，立法仅仅规定了哪些主体有免于强制出庭作证的义务，但对于哪些具体案件适用这三类主体并没有作出规定。这导致实践中的做法是：只要涉及属于配偶、父母、子女的证人，一律无须出庭作证。显然这一规定存在诸多弊端。鉴于犯罪的复杂性，对所有犯罪均一律适用亲属免证特权的规定过于僵化和不切实际，不利于打击惩罚犯罪。在某些严重危害国家和公共安全的暴力性犯罪中，如危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪等，国家为了保护更大多数人的利益而应当对这类案件的亲属免证特权进行严格限制，避免国家和社会利益遭受更大的损失。因此，立法应当对于上述列举的这些犯罪作为亲属免证特权的例外规定而加以补充。

四、亲属免证特权的权属归属及保障探寻

针对以上我国实践中亲属免证特权所存在的问题，笔者建议从亲属免证特权的权利归属入手，合理分配权利归属，同时努力探寻如何维护和保障亲属免证特权得以全面贯彻和实现之路。

（一）亲属免证特权的权属归属

1.明确规定亲属免证特权的权属

（1）被告人的亲属免证特权。被告人享有该特权是由亲属免证特权设立的初衷决定的。同时，该权利的确立也是有利于被告人原则在刑事诉讼中的体现。亲属免证特权确立的基础，是为了保护家庭伦理关系和维系社会和谐，体现了立法者在保障亲情伦常关系和追求公正之间的价值权衡。亲属之间作为社会利益最为密切的利益共同体，在面对国家刑事司法机关的追诉，往往绝大部分会为出于维系亲情而保护亲人被告人免于刑罚之灾。法律如果强迫亲属之间相互揭发、举报和指证，虽然在一定程度上有助于司法机关发现真相、实现国家的刑事追诉和惩罚权，但却严重地破坏了亲属之间最为脆弱的亲情人伦关系，破坏了家庭的和谐，对整个社会的稳定产生负面的影响。在具体的刑事诉讼活动中，亲情伦常关系的维系离不开被告人与其亲属证人之间的共同维护。首先，从关系主体来讲，被告人也是亲情伦常关系中最为重要的一方关系主体。其次，基于刑事诉讼中有利于被告人的诉讼原则，立法也应当赋予被告人亲属免证特权的权力。由于被告人受到国家的追诉，人身自由被限制，不可能平等地与追诉机关平等的对抗。因此，国家赋予其亲属免证特权，防止强大的公权力机关利用非法的手段强迫、威胁、引诱被告人的亲属作为控方证人做出不利于被告人的证言。

（2）亲属证人的亲属免证特权。亲属证人享有亲属免证之特权是国家为实现保护亲属之间的亲情伦常关系、维护社会秩序的重要举措，也是亲属免证特权设立的基础。亲属作为被追诉人最为亲密的群体，对被追诉人的情况和信息最为了解。而控方为了实现追诉之目的，会千方百计收集对被追诉人不利的证据。追诉机关自然不会放弃在亲属身上寻找证据的机会，尽可能让亲属作为控方证人指证其亲属被告人。正因为如此，国家在权衡了利弊之后，才设立亲属免证特权，赋予亲属免于作证的权力。当然，亲属证人享有该特权也是有前提条件的，即他们的亲属关系存在合法性以及必要性。不合法或已丧失了合法的亲属关系，亲属免证特权存在的基础随即丧失，自然也无保护亲属之间伦常关系之必要。例如，非法的婚姻关系下的夫妻关系，或者解除了收养关系等等。再者，所谓的“必要性”，是指赋予亲属免证特权保护的底限范围。实践中，某些亲属之间的关系实际上早已破裂，已无保护之必要，因此立法也会随即取消亲属免证之特权，这也可以称之为亲属免证特权之例外规定。这在下文中会有提及。

2.合理定位亲属免证特权的法律性质

亲属免证特权的主要内容则是免去被追诉人的父母、配偶、子女作证的特权，这种特权属于一种诉讼上的权利。然而，与西方各国将亲属免证特权的性质定位为一种权利不同，我国刑诉法第188条的规定则更多的表现为一种义务性的规定。立法者将该条款视为强制证人出庭作证义务的例外性规定。如有的学者认为，虽然该条属于强制证人出庭的例外规定，但其立法目的却在于“维护家庭伦理秩序，确保家庭关系的稳定与和谐”［7］（P254）。而在西方国家，如《意大利刑事诉讼法典》第199条中就规定“法官应告知被告人的近亲属有拒绝作证的权利”［8］（P70）。由此可知，意大利法典中将亲属拒绝作证视为一项权利。亲属免证作为一项义务性的规定是相对于证人强制作证而言的。这大大降低了亲属免证的权利属性，淡化了权利享有者的地位。而且，将亲属免证定位为一种义务，则被追诉人和亲属证人既无选择权也无放弃权。因此，笔者建议将刑诉法第188条以权利条款的方式来规定。这不仅彰显了亲属免证特权的独特价值，凸显权利人的诉讼地位，而且也有助于亲属免证特权的贯彻和落实。

3.重新划定亲属免证特权的主体范围

相对于德国、意大利等大陆法系国家所规定的亲属免证对象范围，我国的亲属免证特权的对象范围相对较为狭窄。刑诉法中仅规定了配偶、父母和子女三类作为适用对象。德国与意大利相关法律中关于亲属免证特权的对象范围从直系亲属和直系姻亲一直扩大到夫妻关系之外的血亲关系和姻亲关系。显然这一范围过于宽泛，可能将有碍于案件的快速侦破，尤其是当下正处在社会转型中的中国，各种社会矛盾冲突丛生，犯罪率居高不下，过于宽泛的范围不利于打击犯罪。而像英美国家这样只限于夫妻双方的规定又略显狭小，难以起到保护家庭亲情关系的目的。从比较法的视角结合我国的实际来看，笔者认为应当适当扩大亲属免证特权的对象范围。首先先将范围扩大到同胞兄弟姊妹，这一规定也与刑诉法第106条第6项规定相符，达到法律条文的协调统一。其次，等条件成熟之后，在前面一次范围的基础上增加祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。这个对象范围介于大陆法系国家与英美法系国家之间，范围可以说较为适中。作此规定，不但能够客观地反映了我国当下亲属关系的状况，而且还一定程序上兼顾了立法的前瞻性。

（二）亲属免证特权权属之保障

1.摈弃单一的诉讼目的，树立多元化的诉讼价值观

我国传统诉讼目的价值理论认为，刑事诉讼存在外在和内在两种诉讼价值。外在价值又称工具价值，其强调的是刑事诉讼作为揭露并打击犯罪、实现国家刑罚权的一种法律上的工具所具有的功用。它的产生是源于边沁的功利主义理论。此时刑事诉讼法的主要目的是为了追求实体法——刑法的价值。故在诉讼构造上采取控制犯罪模式，以利于更高效地惩罚犯罪，维护社会秩序。内在价值又称为过程价值，是指独立于外在价值之外的、刑事诉讼本身所具有的内在形式价值。它冲破了传统的外在价值的束缚，揭示了刑事诉讼本身作为一种独有的程序正义观所具有的内在品质。

然而，随着社会不断地发展，出现了许多无法用传统刑事诉讼价值理论来解释的现象。正如某学者所言：“人作为一种复杂的社会主体，其需求具有多样性，这就决定了刑事诉讼的价值不可能表现为单一的目的价值，而是一个内涵丰富的多元价值系统，本身包括了不同层级的子系统。”［9］在刑事司法方面，我国司法机关一贯只强调把揭露犯罪、打击犯罪视为唯一的永恒的目标，忽视了诉讼过程中的价值多元性。诚然，打击惩罚犯罪固然重要，但同时维护亲情伦常关系、维护社会的稳定同样不可忽视。亲属免证特权的设立，更多地是国家追求家庭和睦、社会和谐的价值体现。因此，我们需要在坚持传统刑事诉讼理论的同时，不断吸收和创立符合诉讼规律的、适合国情的诉讼价值，树立多元化诉讼价值观。只有转变单一的传统的诉讼价值模式，新的诉讼价值观才能够为立法者和司法人员的内心真正接受，才能更好地贯彻和落实亲属免证特权制度。

2.确立直接言词原则

所谓直接言词原则，是指法官只能亲自以在法庭上调查过的、当事人以口头的方式提供的信息和资料作为裁断基础和审判原则。直接言词原则分为直接审理原则和言词审理原则。该原则强调法官做出心证的过程必须是法官本人亲自经过法庭的调查，且调查必须是当事人双方均在场并以口头的方式来提供证据和资料。直接言词原则的确立，其目的是为了保证证人出庭接受双方的质证，以确保其证言的真实性。同时，由法官进行法庭调查，保证了其截断的亲历性，确保了心证形成的正确性。当前，我国刑诉法并未确定严格意义上的直接言词原则，庭外的证人证言依然可以在证人不出庭的情况下被法庭所采纳。这就严重地侵犯了被告人的质证权，使得其辩护权无从得到施展。证人不出庭，也导致法官无法亲历质证，仅凭控方的笔录作为裁判的依据，这就大大降低了司法的公正性，增大了形成冤假错案的风险。

亲属免证特权的行使虽然免除了亲属证人作证的权利，但如果权利的所有者主动放弃该权利的情况下，亲属证人就必须履行出庭作证的义务，接受控方和辩方的质证，否则质证将无法进行，司法的公正性将大大折扣。在刑事诉讼中，被告人时刻处于不利的境地，他们因受到公权力机关的追诉，身心承受着巨大的压力，无法正常地自主做出判断，常常导致其“自暴自弃”而放弃行使亲属免证特权。此时，如果亲属证人能够出庭做出有利于被告人的证人证言，则可以很大程度上弥补被告人自主性的不足，进而维护其合法的诉讼权利。

3.告知程序的设立

与权利享有者享有亲属免证的权利相对应，国家司法机关则应当履行亲属免证特权的告知义务。亲属免证特权的告知义务，其目的是为了通过告知义务机关的告知程序，让亲属免证特权的享有者能够及时、全面地知悉权利的各项内容，以便能够合理地行使免证特权。在许多域外法国家中就有关于告知程序的规定。如《日本刑事诉讼法》第121条中就有：“在询问前，应当告知证人可以拒绝提供可能使自己或者法第147条规定的人受到刑事追诉或者有罪判决的证言。对法149条规定的人，法官认为必要时，应当依照该条的规定告知其可以拒绝提供证言”［10］（P153）的规定。我国刑诉法第188条仅仅初步确立了亲属免证特权，但至于如何保障该权利的顺利行使、相关配套的措施如何建立等问题均未解决。因此，国家应当构建起亲属免证特权的告知程序，由司法机关主动履行告知义务。告知程序的确立，不仅维护了被追诉人与亲属证人的诉讼权利，保障了亲属免证特权的有效行使，有利于实现国家设立亲属免证特权所要追求的诉讼价值。

［1］徐维新.亲属“大义灭亲”，罪犯减刑？——河北省高院一则“酌情减刑”条文引争议［N］.文汇报，2010-10-12.

［2］［日］大木雅夫.比较法［M］.范愉，译.北京:法律出版社，2006.

［3］吴丹红.特免权制度研究［M］.北京:北京大学出版社，2008.

［4］周枏.罗马法原论（上）［M］.北京:商务印书馆，1994.

［5］德国刑事诉讼法典［M］.李昌珂，译.北京：中国政法大学出版社，1995.

［6］刘昂.论不完整意义上的亲属拒证权——评2012年刑事诉讼法第188条［J］.证据科学，2014，（1）.

［7］樊崇义.2012刑事诉讼法解读与适用［M］.北京：法律出版社，2012.

［8］意大利刑事诉讼法典［M］.黄风，译.北京：中国政法大学出版社，1995.

［9］万毅.刑事诉讼价值评论［J］.法学论坛，2003，（5）.

［10］日本刑事诉讼法典［M］.宋英辉，译.北京：中国政法大学，2000.

［责任编辑：索原］

覃冠文，中国政法大学刑事司法学院2013级刑事诉讼法博士研究生，北京100088