杨林，侯茜

论体育运动中风险自负原则对特殊主体的适用

杨林，侯茜

在西方国家侵权法下风险自负原则在运动领域的适用是很普遍的司法实务，其着重强调在被告存在过失侵权致人伤害的情况下赔偿责任的豁免。而在我国法律环境中，运动场上如果发生“犯规”等行为过失致人伤害时更应该适当阻却风险自负原则的适用，在行为人无过失行为致人伤害时，才启动风险自负原则的全部适用，行为人无赔偿义务。一些特殊运动主体如未成年人、新兴运动参与者、观众等，在涉及到此几类特殊主体的伤害事件时，风险自负原则的适用和阻却适用应与该原则的常规适用条件和方法有所区别，如应综合考虑未成年对危险的预知能力、行为自控能力较差；综合考虑新兴运动与众不同的固有风险及参与者对运动固有风险有限的知晓程度；观众群体与运动员群体“风险不对等”“活动范围空间互相侵犯程度不一”等因素。

体育运动；特殊主体；风险自负；适用与阻却

一、风险自负原则的概念、分类及适用

风险自负（assumption of risk）也称为自甘风险或自愿承担风险，指原告在明知危险存在的情况下，主动同意自行承担被告行为可能产生的后果，从而达到免除被告过失侵权责任的效果［1］。风险自负适用条件为：该运动所存在的风险或可能给参与者带来的损害是该运动固有的、特别存在的；受害人充分知晓所参与的运动存在的风险或可能受到的损害；受害人做出了自愿冒险并承担可能损害变为现实损害的意思表示；这种固有的、特别存在的风险不为法律所禁止，也不违反公序良俗。

应该说上述关于风险自负的定义是一个狭义的概念，其只涵盖了被告存在过失侵权条件下所提出的损害抗辩理由之定义，并未包括被告无过失致人损害现象之抗辩援引。实务中，除过失致人损害外，在被告无过失致人损害时更应该适用风险自负原则来进行抗辩索赔。恰恰是在被告存在过失侵权时，应不同程度地阻却风险自负原则的适用。笔者认为，该原则重点强调的应该是行为人无过失条件下的赔偿义务免除，这应是风险自负原则的重点和主体。

体育运动领域的风险自负原则从古老的发源到混乱无序的适用，再到理智收缩为较为统一的理论和适用，它已被西方学者分为明示的风险自负和默示的风险自负。明示的风险自负指运动组织者与参与者之间以书面合同等方式明确履行善意提醒义务及风险自负之承诺，运动组织者也实际尽到了“善良管理人”之义务，一旦运动项目的固有、特定风险变为现实损害时，组织者可援引风险自负原则来抗辩原告的索赔要求。其适用对象主要为体育运动组织者和运动参与者之间。对于明示的风险自负来讲，只要不违反《合同法》第53条之规定，并：第一，此种人身损害是自然原因造成，属不可抗力，如滚石击伤、意外跌落等，而非人为原因造成；第二，免责条款或合同中的约定不违反诚实信用等公序良俗或社会公共利益；第三，条款或约定是由当事人在自愿的情况下经过充分协商而确定的。在以上条件下，均能抗辩索赔请求。默示的风险自负指在无合同约定的前提下，参与某项运动时即可推定参与者充分了解该项运动固有的、特定的风险，并愿意承担固有的风险可能变为现实损害时所带来的一切后果。它主要是适用于运动参与者之间抗辩人身损害赔偿之诉求。其又可以再分为主要的默示风险自负和次要的默示风险自负。在原告有损害但被告无过失的情况下所适用的风险自负为主要的默示风险自负，而次要的默示风险自负则指被告过失致人损害时所援引的抗辩理由。

综上，笔者认为，风险自负原则的适用标准应以运动规则为依据：一是行为没有违反运动规则规定但造成原告伤害，如球类运动中“合理冲撞”等，应评判为被告无过失，适用主要的默示风险自负原则，发生风险自负原则的全部适用，被告可抗辩原告的全部赔偿请求；二是犯规行为造成的原告伤害，如篮球运动中“拉人犯规”，足球运动中“背后铲球”等，应定义为被告存在过失，适用次要的默示风险自负原则，被告不能抗辩原告的全部索赔请求，而应发生风险自负的部分阻却适用，结合公平分担损失原则在双方之间分配损失赔偿，由“犯规加害人”承担一定比例损害赔偿。

二、风险自负原则对特殊主体的适用及阻却适用

对于一些特殊运动主体而言，风险自负原则有其不同常规的适用和阻却适用法律环境，现分类讨论如下：

（一）未成年人

根据一般侵权责任的构成要件可知，对于学校学生伤害事故而言，如果学校构成侵权责任需满足以下条件：学生在运动中受到伤害；学校负有避免学生受到不合理运动伤害的注意义务，而学校违反了这种注意义务；学生受伤和学校违反注意义务之间存在因果关系。但是这种注意义务应该是对场地瑕疵、天气情况、外来第三者干扰侵权等方面的注意和判断，而不可能苛求是对运动参与者犯规动机或犯规行为的预判和消除。

1.在上课时间段，如果代表学校执行注意义务的教师忽视了上述若干外在原因而造成了运动者的意外伤害。根据“代理理论”和“合理预见性理论”可知，学校应该承担过失侵权之责对受伤学生履行赔偿义务，而不能启动明示的风险自负原则理论来试图规避赔偿；如果学生的伤害并非来自上述外在原因所造成，而是由运动共同参与者造成，则应根据犯规与否来认定是否存在过失行为，从而合理判定是否适用风险自负原则及其适用程度，由加害人和受害人之间进行赔偿义务的磋商。

2.某些在上课时间的比赛或运动在课堂时间结束后仍然继续进行，而此时教师已经离开运动场地，运动脱离监控。在此种情况下发生的运动参与者之间的过失或无过失致人人身损害，对于成年人（如高校学生）来说，教师代理学校的注意义务在课堂这个特定时段已经结束，学校可以主张适用明示的风险自负原则来抗辩原告的赔偿索求，延续于课后的运动所造成的人身损害只能在双方当事人之间适用或阻却适用风险自负原则。但对于未成年人来说，根据我国《侵权责任法》及《学生伤害事故处理办法》的相关规定，学校对未成年人的“注意义务”或“特别注意义务”应从课间时间延伸至课外时间，学生在校期间学校均有义务保证其人身安全不受损害。如果学生从事的运动不具有危险性，则要求教师代表学校尽一般的注意义务即可；当运动具有潜在危险性或者学生对其所从事的运动不熟悉时，则要求教师代表学校尽到特别的注意义务。因此，即使是在课外时间运动参与者之间发生了人身损害适用或部分适用风险自负原则分担赔偿义务时，学校同样在一定程度上承担过失侵权赔偿之责，部分阻却明示的风险自负的适用。因此，对于未成年人特殊群体，鉴于其心智发展水平较低、自控能力较差，从课堂延续至课外时间的运动，应理解为上课时间的继续，在运动终止之前，学校所承担的“特别注意义务”应得到继续履行，而不能以下课时间为节点脱离或疏于监控。除去课堂连续至课外的运动或比赛这种特殊情况需要延续学校的“特别注意义务”外，其他在校运动应比照《侵权责任法》第38条之规定降低学校注意义务为“一般注意义务”，从而适当降低学校为过错侵权担责的可能性。

我国《侵权责任法》第38条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”［2］（P496）第39条规定：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”从该两条文的规定可以知晓，对于未成年人在教育机构受到的人身损害，只要能通过过错推定原则或过错原则排除教育机构的过错，即在教育管理机构和未成年人之间适用了明示的风险自负原则，教育机构不承担赔偿责任。在此种情况下发生的伤害就应在受害人和加害人之间运用“默示的风险自负原则”来进行赔偿责任的分配。对于十周岁以下的无民事行为能力人：一是在没有“犯规行为”的伤害中，本应适用主要的默示风险自负，行为人无需承担赔偿责任，但应考虑到受害一方的认知和控制能力较为薄弱，规避运动风险的意识和能力较差，为平衡权益，应阻止此种风险自负原则的全部适用，行为人虽无过错，但为求公平，也应适当承担赔偿义务。二是如运动中发生“犯规”行为造成身体损害，本应适用次要的默示风险自负原则来分配赔偿义务，即由“加害人”的监护人分担部分赔偿责任，但同样应考虑到加害人作为无民事行为能力人对行为后果极为薄弱的认知能力和控制能力，此种情况下应按适当比例扩大风险自负原则的适用，结合公平分担损失的原则进行赔偿分配，适当减轻“加害人”的赔偿责任，这种情况下“犯规加害人”较成年“犯规加害人”承担更小的赔偿比例更为合理。

十周岁以上十八周岁以下的未成年人其认知能力和行为控制能力虽比十周岁以下的未成年人有所加强和提高，但较成年人也存不足，因此也应辅以公平分担损失原则进行利益平衡，只不过其风险自负原则的阻止适用程度应扩大适用程度，既要和十周岁以下的未成年人有所不同，也应和成年人的适用有所区别。

（二）新兴体育运动参与者

所谓新兴体育运动项目是指“国际上比较流行但国内开展不久的或国内新创的运动项目”［3］，如户外运动、跆拳道等。

根据风险自负原则的适用条件可知，“充分知晓运动项目固有、特定的风险”和“有效同意”是适用风险自负原则最重要的两个“基础条件”。如《欧洲民法典草案》第六编第五章第101条：“（1）如果受害人有效同意法律上的相关损害并且意识到或合理预见到同意后的后果，另一方享有抗辩事由；（2）遭受人身伤害的一方知道会引起某类损害的风险并自甘风险，视为接受损害，另一方享有抗辩事由。”［2］（P143）该条款也是旨在强调“有效同意”和“充分知晓风险和能合理预见损害后果”。

对于一些新兴体育运动项目如户外运动等，由于在我国开展得不够普遍、长久，大多数参与者常常是偶尔为之，因此客观上很难全面真实地对自己所从事的运动项目的潜在危险有充分了解，参与者在主观上也是看重和追求新兴运动所带来的感官刺激和乐趣，而忽视对其蕴含的特殊风险的了解和学习。对潜在风险没有充分地了解就意味着很难对可能发生的损害后果作出合理预见，更不可能对这种超越自己想象的损害风险或现实损害结果做出“有效同意”。因此，参与者就无法在运动收益和损害后果之间作出合理的权衡和选择，从而误判得失后果。此外，新兴体育运动大多在西方国家经过了长时间的发展和进化，大多数项目传入我国前已经发展成了极具挑战性、刺激性的极限运动或亚极限运动，如攀岩、溯溪、定向越野等，其中蕴含的特有风险要远高于传统体育项目。基于上述几种原因的结合，在新兴运动中发生人身损害的几率要远高于传统体育项目。因此，在新兴运动项目中减少风险自负原则的适用而代之适当适用公平分担损失的处理原则是很有必要的。虽然公平分担并非是侵权法上的归责原则之一，但司法实践中大量存在根据当事人双方的经济状况、损害情节等实际情况，在行为人无过错却有损害发生的情况下，在双方之间合理分担损失。这是出于对新兴运动参与者的适当补偿，也是督促警示活动组织者对新兴运动参与者履行必要的风险告知或风险强化学习义务，从而减少不必要的人身伤害事件发生，有助于新兴体育运动在我国的发展和普及。

笔者以2006年广西南宁驴友死亡案例举例探讨在新兴运动中风险自负适用原则的特殊性。2006年7月广西梁某在社交网站发帖邀约去赵江峡谷溯溪、露营，言称费用实行“AA制”。最后共有13人成团出行，露营当夜因山洪暴发造成团友骆某溺亡。后骆某父母将梁某在内的12名团友告上法庭，要求他们承担人身损害赔偿金15万元及精神抚慰金20万元共计35万元。一审法院认定梁某为活动组织者，其疏忽大意、疏于防范、未尽安全注意义务，存在明显主观过错，且其收费行为名为“AA制”实则可推定为盈利性质活动。其余11名团友对风险认识不足，疏忽大意或过于自信，故三方均存在过失，判定受害人骆某、被告梁某与其余11名被告按2.5：6：1.5的责任比例来承担本案的民事赔偿责任。据此，法院判定被告梁某赔偿原告各项民事赔偿约16.3万元，其余11名被告连带赔偿原告各项民事赔偿约4.84万元。二审法院认为梁某只是这次活动的发起人，并非一审法院认定的组织管理者。一审判决认定梁某所召集的活动具有营利性质，也缺乏事实依据。骆某死亡，属于不可抗力造成的意外身亡，上诉人已尽必要的救助义务，主观上并无过错。故二审法院否定召集人梁某及其余11人的过错，认为团友不存侵权之责，只是根据公平分担损失原则判定梁某补偿骆某父母3000元，其余团友分别补偿其父母2000元。

笔者认为，户外运动组织者身份需同时满足两个方面：一是活动召集者；二是与队员有管理与被管理、服从与被服从之关系。本案中，如果梁某与队员之间存在管理与被管理、服从与被服从之关系，那梁某为组织者的身份就得以确定。如前文所述，主观因素及客观因素都决定了我国户外运动参与者对该运动的潜在风险只具备“有限的知晓”，也不可能对现实的损害作“有效同意”。组织者必然对团友承担风险告知和安全知识强化义务，并负有确保团友人身安全的职责和义务。组织者也有权利和义务根据拟参团出行的队员的户外运动经验、经历及所具备的风险知识进行甄别和选择。团友随队出行是基于对组织者有着丰富经验及有能力保护自己安全的信任而让渡了自身的行为自由权和重大事项决定权。如果组织者疏于上述义务的履行而给团友带来人身损害，就不能在参与者身上按常规运动正常适用风险自负原则，而应弱化该原则的适用。组织者应当承担较常规运动更为加重的过失侵权责任。笔者认为，本案中如果梁某被认定为无盈利活动的组织者，那他就应当基于自己的身份和过错承担约7.5成的赔付责任比例，其他11名团友不应为骆某的溺亡担责，原因如下：一是其他团友与骆某为松散的平等队友关系，在虽无法律规定临时组合松散队友之间有相互救助义务的前提下，其他团友还是根据实时条件和自身能力实施了一定的救助行为。二是其他团友未实施违法行为，对骆某的溺亡不存在过错。骆某明知溯溪、露营有风险而前往，根据明示的风险自负原则也应为自己的溺亡承担部分责任。本案中如果梁某所组织的活动名为“AA制”实为盈利活动，则应比照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”及《侵权责任法》第37条之规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或群众性活动组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。……”由梁某全额赔偿骆某的人身损害，完全阻却风险自负原则的适用。

（三）观众

1929年，美国法官卡多左在Murphy案中阐述了“风险自负”理论。该案中，原告在观看被告组织的骑马旅游活动时，一个从马上摔下的参赛者导致原告受到了伤害。卡多左指出，只要此类运动项目存在的某些内在风险是明显的和必然的，参加此类运动项目的当事人就应当承认该风险的存在［4］。这是风险自负原则理论在体育运动领域第一次确立和运用。此后体育运动领域的风险自负原则的适用范围和程度得到了逐步的发展和扩大。除直接参与运动的运动员外，一些非直接参与者如观众、裁判、场内小贩等受到运动损害时，被告引用风险自负原则抗辩赔偿也能到支持。上世纪五十年代美国Schentzel V.Philadelphia Natational League Club案中，受害人Schentzel女士第一次去观看棒球比赛就被一个飞上看台的球击中受伤［5］。被告引用风险自负原则抗辩原告的赔偿请求得到了法院支持，受害人没有得到赔偿。

在《埃塞俄比亚民法典》中也有条款规定观众受到伤害，如果加害人没有欺骗行为或严重违反比赛规则，则加害人不承担任何责任［2］（P142）。我国一些学者也持相同观点。

笔者认为，在我国现今法律环境和运动氛围基础上，观众观看比赛受伤应得到全额赔偿，不宜适用风险自负原则，理由如下：

1.风险自负原则在西方运动领域确立至今，其发展过程经历了从无到有、从小范围适用到多领域适用、再从多领域普遍适用到收缩适用范围，进而配合公平分担损失原则、过失相抵原则谨慎适用。在20世纪中期，美国普遍适用风险自负原则的众多判例受到了学术界及司法领域的强烈抨击和质疑。经近几十年的冷静讨论和反思，近年来对于运动中非直接参与者的风险自负原则的适用是较为谨慎甚至是完全阻却其适用的。因此，如果我国理论界及司法实务界仍然在观众等非直接参与运动者身上适用风险自负原则，则是和风险自负的适用理论发展背道而驰的，同时也在罔顾该理论及实务在西方国家的研究和发展成果，重走弯路，不利于该理论在我国的发展和运用，同时也会牺牲现阶段众多非运动直接参与者的切身利益。

2.从“风险对等程度”“活动范围空间相互侵犯程度”等角度分析，观众群体和运动员群体相对独立，观众的参与范围就注定了观众的活动范围空间几乎不会对运动员的活动范围空间造成侵犯从而给运动员带来身体伤害，而运动员的活动范围空间往往会通过自身身体或球类等介质侵犯到观众的范围空间从而给观众带来身体损害。因此，互相侵犯活动范围空间的几率严重不对等。同时，作为静态观看比赛的观众给运动员造成身体伤害的潜在风险远远小于作为动态移动的运动员和运动器械给观众造成身体伤害的潜在风险，双方风险也严重不对等，那就使得一旦潜在风险变为现实损害时总是对观众造成现实损害。因此，在这种不对等的情况下如果适用风险自负原则那就暗示着受伤的总是观众，受伤之后得不到赔偿的也总是观众，这肯定是一种不公平的处理方式。

3.此外，作为非直接参与运动的观众甚至是危险运动的观众，按常理都会基于信赖，有人身安全受组织措施、场馆设施保护的心理暗示和准备，不应该要求其有承受损害风险的心理准备和默认。观众对自己的观看行为没有“要充分了解其潜在风险”的义务，自己的观看行为更不是承担损害的“有效同意”默示。

因此，风险自负原则应仅限于运动组织者和运动员之间或运动员和运动员之间相对封闭的群体，对于给观众等运动间接参与者造成的损害应完全阻却风险自负原则的适用，应根据不同情况由组织者或运动者给予全部侵权赔偿。

［1］张琦.简论侵权法上的风险自负原则［D］.苏州大学法学院，2011.

［2］王胜明.中华人民共和国侵权责任法释义［M］.北京：法律出版社，2010.

［3］新兴体育项目［EB/OL］.http://baike.haosou.com/doc/ 6924695-7146805.htm l，2014-12-01.

［4］刘雪芹，黄世席.美国户外运动侵权的法律风险和免责问题研究:兼谈对中国的借鉴［J］.天津体育学院学报，2009，（3）.

［5］段荣芳.体育运动伤害侵权责任研究［D］.山东大学法学院，2011.

［责任编辑：刘烜显］

杨林，重庆大学体育学院副教授，法学博士；侯茜，重庆大学法学院教授，硕士生导师，法学博士，重庆400044

D 923.8

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1004-4434（2015）12-0048-05

重庆大学学校科技创新专项（社科类）项目“侵权法下风险自负原则的适用条件研究”阶段性研究成果；中央高校基本科研业务费（106112015CDJSK25XK14）资助