杨峰.

（四川大学 法学院，四川 成都 610060）

我国公民网络政治参与权的宪法保护
——基于协商民主的视角

杨峰.

（四川大学 法学院，四川 成都 610060）

网络政治参与权是公民通过互联网合法表达政治意愿、主张，自由讨论并参与公共事务、公共决策，从而直接或间接影响现实政治生活的一种公民权利，具有宪法权利的属性，受宪法保护。这一公民权利是一种以对话协商过程所呈现的政治权利，依赖于反映公共意志的网络民主舆情作用于现实政治生活。网络政治参与权不同于传统人权理论上的“消极防卫权”，而是具有“公权”的性质，需要政府采取积极主动的各项措施来保障：第一要解放思想，重树宪法权威，积极落实网络政治参与权的宪法保护；第二是搭建协商民主的网络场域，构建我国健康的网络公共领域；第三要继续推进“责任政府”、“法治政府”建设，实现民主舆情与现实政治的制度化、法治化衔接。

网络政治参与权；网络赋权；协商民主；网络公共领域；宪法保护

1995年6月，以北京电报局向社会公众开放互联网接入服务为标志，我国进入了网络时代。“截至2013年12月，中国网民规模达6.18亿，互联网普及率为45.8%”[1]，这将近我国人口半数的网民，无疑是“网络改变中国”的决定性参与力量。伴随着互联网成为我国公众日常生活中必不可少的一部分，开放便捷的互联网也成为了我国公民政治参与的绝佳途径。借助网络民主舆情，公众可以绕开传统的参与形式与政府实现直接的沟通交流乃至对抗。从近些年来发生的“孙志刚事件”、“厦门PX事件”、“什邡群体性事件”等可以看出，网络政治参与的民主效应处处在显现。在诸如民生政策的制定、医疗卫生公共事件、环保、贪腐、教育等百姓关切的领域，都显示出了公众对公共事务极为强烈的参与意识。

实际上，我国宪法不仅明确了“中华人民共和国的一切权力属于人民”，尤其还特别规定了“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”这一公民的政治参与权利。但需要特别指出的是，如果仅从传统的宪政民主理论视角与路径来研究分析公民的网络政治参与权利，而不抓住“协商民主”这一民主理论的新视角，结果可能会导致研究的过时性与保守性，从而不利于推进我国的公民网络政治参与研究的与时俱进①。

一、网络政治参与权宪法保护的缘由

“政治参与权”，又曰政治参与自由或参政权，从广义上讲，主要指的是“人民参与国家意思之形成，并由此而取得对国家之请求权，此种请求权与积极之身份或地位即自由权不同，并非请求国家权力之不行使或排除国家权力之侵害，而是‘请求国家承认能为国家活动’之权利”[2]。政治参与权在一国的普遍性与有效性是衡量该国民主程度乃至政体合法与否的重要标准，因此该权利在国际人权公约以及各国宪法中都得到了普遍确认。比如联合国1948年通过的《人权宣言》第21条第一款规定的“人人有直接或通过自由选择的代表参与治理本国的权利”；联合国1966年通过的《公民权利和政治权利国际公约》第25条（甲）款便规定的公民“直接或通过自由选择的代表参与公共事务”；《法兰西共和国宪法》第3条所规定的“国家主权属于人民，人民通过自己的代表或者通过公民复决来行使国家主权”；等等。在我国，关于政治参与权的直接宪法保障依据是《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第2条的规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。……人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”条文里所明确的“各种途径和形式”当然的包括了网络这种信息化参与路径。

当前我国正处于“后全能主义时期”②，国家政治层面有着两个基本价值取向，“其一是对权力效用的高度迷恋；其二是对民间自治的普遍怀疑”[3]。在上述政治态势下我国政治参与制度化渠道的式微乃至无效，公众急需替代性的沟通渠道。于是，开放、便捷、多元、去精英化的互联网成为了我国公民政治参与绝佳途径，与我国相比，“没有哪个国家的互联网承载了这么大的显示民意的功能”[4]。互联网提供了政治参与的一种全新途径，这便给现在的宪法学界提出了一个问题：作为政治参与新途径与新形式的网络政治参与是否属于宪法所规定的公民权利而受到宪法保护？笔者认为答案是当然的，缘由如下：

首先，网络政治参与是基于落实“人民主权”这一宪政最为重要、最为核心的原则而需宪法保护的民主机制。“人民主权”，即国家权力来源于人民，属于人民。过去的主流政治理论认为，民主只是公民行使权利的途径与工具，本身并不具有价值，主张政治精英在选举的基础上代表公民行使国家权力，这就是所谓的“代议制民主”。对于此，熊彼得有一经典论述：“民主方法就是那种为作出政治决定而实行的制度安排，在这种安排中，某些人通过争取人民选票获得作决定的权力”[5]。但随着社会的发展，市民社会逐步强大，自治与参与的呼声越来越高涨，上个世纪90年代，民主政治理论的中心开始由“投票”向“对话、参与”过渡，以“协商民主”为核心的参与式民主开始重新焕发第二春。一些民主政治理论家如哈贝马斯开始强调国家和政府立法与政策的合法性必须来自于从协商参与产生的公众意志。许多国家的宪法不仅有关于代议制、选举制的相关内容，也规定了如复决与罢免权、创制权、听证权等现代政治权利，正如美国学者佩特曼所认为的“真正的民主应当是所有公民的直接的、充分参与公共事务的决策的民主，从政策议程的设定到政策的执行，都应该有公民的参与”[6]。网络政治参与正是基于落实“人民主权”原则而需要宪法保护的民主机制。

其次，“网络赋权”倒逼网络政治参与权的宪法保护。互联网作为信息化社会的标杆，与传统媒介相比，平等、自由、开放的网络由于给予了我国公众前所未有的利益表达与政治诉求机会，而给传统政治参与受阻的普通公民带来了希望。网络对于政治而言，最大的特点在于它削弱或取消了公共权力系统对话语权的控制，为公众话语权的实现提供了较为有效的保障，以保证在协商对话的基础上形成“网络舆论场”。鉴于此，“网络赋权”便在话语权或舆论权的倒逼下形成了。“网络赋权”意指公众“通过网络技术的使用，将分散的力量聚合在一起，形成某种变革社会权力关系的力量的过程，其主要形式就是草根民众与其他主体之间的传播互动”[7]。这种网络参与后所聚合的民主舆情反映了公共意志，形成了话语力量与舆论压力，在一定程度上倒逼政府部门与公民以及社会组织相沟通，从而能够相比于传统模式在更大程度上影响政府部门的决策制定与施行。宪法的第一要务是保护权利，因此，互联网的普及与发展倒逼了网络政治参与权的产生与宪法保护需求。

最后，宪法是“保护所有人权利的基本文件”[8]，同时宪法保护的基本权利也是开放性的。为了社会发展，宪法条文的规定多是原则性、概括性的，而非规则性与详述性的，这就决定了宪法规范的开放性。在宪政史上，近代各国通过了市民革命产生了近代意义上的宪法，以确立并保障人身、精神以及经济自由；随着社会经济的发展，在进入现代宪法后，诸如生存权、劳动权、休息权等经济性和社会性的权利也相继得到了各国的宪法保护；除上述外，现今理论上还有包括各个国家或民族的自决权、发展权等所谓的“集体权利”，也就是学理上的第三代人权。由此可见，宪法条文并非是一成不变的一纸空文，而是应该围绕“人权保护”这一核心要务与时俱进，尽管宪法没有直接对于网络政治参与权进行限定，但可以通过宪法技术手段，例如宪法解释、宪法修正案以及我国现在还没有的宪法诉讼等，丰富和完善我国公民的网络政治参与权的宪法保护。

综上所述，网络政治参与权是公民通过互联网合法表达政治意愿、主张，自由讨论并参与公共事务、公共决策，从而直接或间接影响现实政治生活的一种公民权利，具有宪法权利的属性，受宪法保护。

二、网络政治参与权的宪法保护范围

网络政治参与的核心与关键在于通过网络公共领域的对话协商形成反映公共意志的民主舆论，从而通过舆论压力作用于公共事务，以实现影响现实政治的目的。其中，对话协商是网络政治参与最为主要也是最为重要的方式，这种对话协商在理论界被称为“协商民主”。虽然对于协商民主的定义各不相同，但大都包含了“公民通过自由而平等的协商、对话、讨论等方式，参与公共决策和政治生活”这一基本核心[9]，也就是说，协商民主是以对话过程所呈现的政治参与过程与途径。与其他民主形式相比，协商民主所体现的是一种宽容、妥协的程序理性价值取向，更是一种参与式的民主。鉴于此，网络政治参与的宪法保护范围便是围绕着协商民主展开而来。

第一，在协商民主中，参与主体的平等且自由既是协商对话得以进行的前提条件，也是其内在要求。参与协商民主的公民首先是平等的，我国宪法第33条规定了“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”。结合网络公共参与其包含着两层含义，一是强调参与程序上的机会与资格平等，公民都能通过互联网进行政治参与；二是强调实质上的平等，协商民主靠的是协商对话过程中的说理去让对方信服从而接受，而不是依靠强力与强制。“民主的协商在明确的、政治的意义上是人际性的：它是公共性的。在民主政体中，所有公民都同等地有权共同参与到影响他们生活的决策的协商和推理之中；作为公民，他们在协商过程和影响决策的机制中的发言权是平等的。民主性的公民身份意味着政治平等，因此公民在法律面前拥有同样的公民权利、同等的地位，在决策中拥有平等的发言权”[10]。自由则意味“广泛的道德或宗教观念无法提供明确的成员资格条件， 也无法提供行使政治权力权威的基础”[11]，参与的自由只能是在宪法与法律的规范下行使，“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。互联网自诞生以来，自由可能是它最为吸引人的品质，网络公共领域要形成代表民意较为广泛的民主舆情，就必须保障公民在协商民主进行过程中享有宪法与法律所保护的言论、结社等权利与自由。

第二，既然协商民主的参与主体是自由和平等的，那么对话与协商的过程则应是开放与宽容的。开放首先意味着相关信息的公开，这不仅是公民行使知情权的必须，也是协商民主参与的前提，宪法所规定的“参政议政权”就必须以“知政权”的实现为基础。宪法第27条第2款以及第41条所规定的公民的“监督、批评、建议、申诉、控告、检举”权利的实现，也必须以知情权为前提。另外，言论自由权当然也体现了知情权的精神；其次，开放要表明了参与主体的广泛性、代表性与多元性，那占我国人口半数的网民无不体现了参与的开放；再次，开放杜绝了决策与立法过程的“私下交易”，“能够使公民参与、审视、监督和评价政治协商的过程；使得协商主体和普通民众通过观察协商与合作的过程，超越狭隘的自我利益，追求公共利益；使得所有公民都参与形成共识的过程，深化公共协商的普遍教育功能并强化其合法性”[12]。协商民主的过程也是在对话中求同存异、弥合分歧，以最终形成共识的过程。每个人都是自己利益最好的代言人，人与人不同，自然个体利益之间也是不同的。参与主体的观点是多元甚至相互对立的，要达成一定意义上的共识就需要人们必须具有宽容之心去互相理解和接纳互相的观点，只有这样协商民主才具有实际意义。“行为者通过行为语境寻求沟通，以便在相互理解的基础上把他们的行为计划和行为协调起来。解释的核心意义主要在于通过协商对共识的语境加以明确”[13]。宪法是宽容、求同存异的根本法，我国宪法第 38条关于“人格尊严不受侵犯”的表述无不是在要求人们之间的互相尊重以及网络交流底线的共同维护-己所不欲，勿施于人。

第三，由于协商对话过程中参与主体的开放性及其之间的宽容相对，这便较易使人们理性的认识到个人是社会不可分割的一部分，从而理解到自身对于参与结果-共识的达成应付的责任。“这种协商过程保证协商的结果不仅能够聚合现存的各种愿望，而且还反映了更高程度的集体知识和相互的道德责任”[14]。这种道德责任可以表述为：“（1）提供理由说服协商过程中所有其他参与者的责任；（2）对其他作为理由和观点的理由与观点作出回应的责任；（3）根据协商过程提出的观点和理由修正各种建议以实现共同接受的建议的责任”[15]。协商民主的过程不仅使得参与结果具有了责任性，同时也为以协商共识为基础的决定与决策提供了合法性保障，“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”。自由且平等的参与主体通过开放与宽容的协商对话达成的共识有助于大众更好地理解与接受协商结果以及相关的决策与决定。另外，既然协商民主是一种程序理性，在一定程度保证了协商结果的正当性以及合理性，也就是说协商结果的合法性不光是因为是“多数人的意愿”，更是因为其是建立在参与主体广泛并且平等自由基础上的集体理性反思基础之上，在一定程度上也顾及了少数人的意愿。

三、我国公民网络政治参与权的宪法保护措施

关于政治参与与社会稳定，美国政治学家享廷顿有一著名论断：“发展中国家公民政治参与的要求会随着的利益的分化而增长，如果其政治体系无法给个人或团体的政治参与提供渠道，个人和社会群体的政治行为就有可能冲破社会秩序，给社会带来不稳定。由此，他得出政治稳定取决于政治参与和政治制度化水平的比率：政治参与/政治制度化＝政治不稳定。即政治参与与政治不稳定性成正比；政治制度化与政治不稳定成反比”[16]。在政治经济学上还有这样的理论，讲的是在社会公共资源总量固定的前提下，社会中的人们对资源的占有肯定是不平等的，但这并不一定是非正义的。不正义的不平等是累积性的不平等，也就是说当下的公共资源占有的不平等是之前资源占有不平等所造成的；与此相对应的是较为正义的弥散性的资源占有不平等，“因为在弥散性不平等的社会中，缺少某种资源的人可以通过对其他资源的控制来补偿”[17]。以此标准来看，我国显然是累积性不平等的国家。在宪政民主国家，公民改变自身境遇的合法途径主要是个人的社会流动以及通过政治参与改变政策立法。我国当前政治经济发展不平衡所带来的阶层固化、上升受阻等顽疾使得社会各阶层不安与不满情绪蔓延。如果社会中处于弱势地位的阶层再无法通过参与式民主得到政治反馈，那么可能会去转向非正式、甚至是非法的抗争。

应当指出，虽然我国宪法明确规定了人民主权原则，并同时规定了人民通过各种合法途径依法管理国家事务和经济、文化、社会事务，但建国以来长期的宪法“非法化”以及宪法司法化的遥遥无期，造成了宪法权威的虚化，使得我国公民网络政治参与权的宪法保护以及法治化的建设还远远不能满足扩大有序政治参与的需求。网络政治参与权不同于传统人权理论上的“消极防卫权”，而是具有“公权”的性质，需要政府采取积极主动的各项措施来保障。为了实施我国政府在《国家人权行动计划（2012-2015）》中所提及的“发展社会主义民主政治，扩大公民有序政治参与，保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权”目标，当前关于网络政治参与权的宪法保护，政府首先应做好以下几方面工作：

第一，解放思想，重树宪法权威，积极落实网络政治参与权的宪法保护。目前的国家管理者由于思想的未解放，对于网络这一新兴事物的态度矛盾，一方面想积极利用“大数据”提升国家的综合实力，一方面又在“维稳”思路下忌讳网络言论的自由化对执政合法与合理性带来的冲击。这便造成了党于政府对宪法的政治参与权以及其相关权利的重视不够，不能适应互联网所带来的汹涌浪潮，表现为公众的立法参与滞后甚至是流于形式；政府相关信息透明度低，在没满足公民的知情权与监督权的同时也降低了自身公信力；缺乏对公民网络政治参与权利行使的司法保障和程序引导；对网络言论的管理仍然采取的是落后的监管措施，大量运用运动执法手段，扼杀了公众的参与热情与积极性……党和政府应该解放思想、转变观念，牢记宪法是公民的权利保障法，并把公民的网络政治参与作为“健全民主制度、丰富民主形式，保证人民依法实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督”的重要内容[18]，重树宪法权威，在国家治理与社会管理中落实并保障网络政治参与权以及相关的一系列权利，并逐步制定并完善关于网络、言论、结社、新闻等自由的法制途径。

第二，搭建协商民主的网络场域，构建我国和谐健康的网络公共领域③。我国要完成政治体制改革，实现民主转型，就必须在网络上创建一开放多元的公共空间，使得公众能够在此场域中通过对话、协商、妥协解决国家与社会的各种公共问题。在我国“威权政体”的特殊环境之下，要建立健康的网络公共领域，除了要争取宪法中本已规定了的个人尊严、信仰自由、言论自由、结社自由等一系列公民权力，使它们成为我国现代化的基石和桥梁外，同时，要反对和抵制市场经济功利化、“金钱至上”消费主义对公共领域的侵蚀，培育理性的公民文化，发扬宪法“宽容”的内质，鼓励大众参与、对言行的负责任，等等。民主协商要求社会各阶层、各群体把自身视角带入公共领域，在参与中对话与协商，在共赢导向下以形成在一定程度上形成反应公共意志的民主舆情。公共领域的参与协商是形成公民文化以及市民社会最好的学校之一，“路漫漫其修远兮”，网络公共领域的建构虽然面临种种困难，但互联网对于国人的意义远远不止于数据信息的交流与传送，而更在于自由，因为这是公众现今可能为数不多的参与渠道。

第三，继续推进“责任政府”、“法治政府”建设，实现民主舆情与现实政治的制度化、法治化衔接。政府存在的合法性基础是为公民与社会提供“善治”，为了这一目标，政府在理论上的法定职权应维系在一个中间地带——职权不能大到侵犯人权，也不能小到连社会最基本的秩序也无法维持。人类社会的发展历史已经明确指出了政府治理的维度，即保护人权的责任与维持秩序的法治，因此要完成我国政府治理手段的现代化就必须继续推进“责任政府”、“法治政府”建设。既然主权在民，那么政府就应该在遵从民意的前提下行使各项权力。我国现有的汇集民意的主要途径除了人大制度与政治协商制度外，主要还包括媒体的监督曝光、政府部门报送的相关材料、内参形式的内部发行刊物以及诸如信访局的一些政府机构。在网络信息时代的今天，“除了高层领导亲自上网了解民意外，中央和国务院设有专门机构，每天从网上搜集重要信息，以‘互联网舆情’形式提供给领导人参考，网络舆论成为一种‘公开的内参’”[19]。但是网络民主舆情仅仅是一种以话语形式所呈现的公共意志，“回应”才“是民主的核心价值”[20]，才是落实与保障公民网络政治参与权的关键。政府应抛弃那不合时宜的监管思维，以积极开放的态度与思维收集与回应网络民意，并且把这一系列措施制度化、法治化，从而重新赢得公民的信任，提升政府公信力，从而最终建成“依宪治国”的社会主义民主国家。

结语

“民主”，不应仅仅指向宏观叙事般的选举权，当今更需要落实到繁琐但触手可及的政治参与自由。在我国这样一个市民社会与公共领域都不发达的国家，互联网可能成为了普通公民政治参与的唯一出口。网络公共领域虽然有其虚拟性，但也有其与现实社会的同构性特征，网络政治参与影响我国的现实政治生活已经是一个不容忽视的事实。网络虚拟空间由于网络信息技术的优势具有了极为积极的“民主广场”效应，网络政治参与“把虚拟网络的自由参与和围观的现场感结合起来，形成网络‘闹市区’，人人都握着高分贝的‘麦克风’，抒发着形式各异的表达方式——点击、跟帖、视频传播等，既建构出纷繁复杂的舆情言论空间，又具有舞台表演的轰动感，因即时性和互动性生成了具有震撼效果的网络奇观，从而助推网络公共空间的建构”[21]。

我国是社会主义法治国家，宪法是法制体系中的“母法”、“根本法”，是我国人民各项权利保障的“社会契约”，规范着我国政府行使国家权力的合法、正当路径。我国国体是“人民民主专政的社会主义国家”，民主也同时是我国社会主义核心价值观之一，上述都不是空谈，而是写进了我国宪法，实实在在的规定。习近平总书记在《在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》中明确指出“我们要以宪法为最高法律规范，继续完善以宪法为统帅的中国特色社会主义法律体系，把国家各项事业和各项工作纳入法制轨道，实行有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，维护社会公平正义，实现国家和社会生活制度化、法制化”。本文对于网络政治参与权的宪法保护分析，虽然存在着“网络乌托邦”的臆想，但是旨在呼唤网络公共领域国家治理的现代化，期盼让网络政治参与倒逼国家政治体制的各项改革顺利进行，实现真正意义上的“法治中国”。

[注 释]

① 1980年，克莱蒙特大学政治学教授约瑟夫·毕塞特在《协商民主: 共和政府的多数原则》一文中首次从学术意义上使用了“协商民主”( deliberative democracy)一词。上个世纪末以来，它作为民主理论的又一形式被众多理论研究者即以厚望，被认为是古老的传统政治参与理论的复兴。随后在本世纪初随着哈贝马斯的商谈理论传入我国，在学术界与实务界引发了研究热潮。

② 这一时期的关键特点是：存在着有限的多元化；意识形态领域仍然保持社会主义的基本符号体系，作为一党组织整合与党内凝聚的基础，其意识形态的符号内涵则不再具有原来平均共产主义的目标意识；继承了全能体制下执政党的国家动员力的传统资源，作为实现本国现代化的权威杠杆，从而在理论上仍然具有较强的进行体制变革的动员能力，以及抵抗非常事件与危机的动员能力，但与此同时，也承袭了全能体制下社会监督体制不足的问题。参见萧功秦的《后全能主义时代的来临：世纪之交中国社会各阶层政治态势与前景展望》，载于《当代中国研究》1999年第1期。

③ 历史上，公共领域出现在欧洲资产阶级开始走向成熟的十七至十八世纪，表现形式为沙龙、咖啡馆、酒馆以及博物馆等，以面对面和言语的直接交流为主，参与者数量较为有限。伴随着以报刊为代表的大众传媒诞生，公众参与公共领域的数量和机会大增，这在一定意义上促进了公共领域的发展和民主政治的进程。但是，伴随着市场经济的发展和垄断资本主义的到来，精英化的代议制开始排斥大众参与式的民主，公共领域不可避免的“衰落”了。进入互联网时代后，人类的交往和信息交流方式发生了翻天覆地的变化，人类的公共领域空间得到了极大的延伸。在此基础上，公共领域开始重新复兴，产生了新兴的一种形式——网络公共领域。根据哈贝马斯的公共领域学说，网络公共领域如同别的公共领域一样具备三大必备要素：参与的大众、网络公共空间、网络公共舆论。

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The Constitution Protection of Cyberpolitics Participation Right ---Based on the Perspective of Deliberative Democracy

YANG FENG
（Law School，Sichuan University，Chengdu，610060，China）

Cyberpolitics participation right is a civil right where citizens legally express their political aspiration and assertion via the internet, discussing freely and participating in the public affairs and policy-makings so that they affect the real political life in either direct or indirect ways, which has the attribute of constitutional right under the protection by the constitutional law. Being a political right rendered in the procedure of conversation and negotiation, such civil right relies on the public sentiment of cyber democracy reflecting public volitions of which it acts on the real political life. Unlike the “negative defensive right” based on the traditional human rights theories, cyberpolitics participation right has the nature of“public rights”, requiring the government to take all the active safeguard actions. Firstly, it is required to emancipate the mind, re-establish the authority of constitution, and implement constitutional protection for cyberpolitics participation right positively; secondly, it is required to build the cyber domain for deliberative democracy and construct a healthy public cyber domain for our country; thirdly, it is required to continue to advance the construction of “responsible government” and “law-based government”, so as to realize the institutionalized and legalized connection between the democratic opinions and the real politics.

Cyberpolitics Participation Right; Cyber Empowerment; Deliberative Democracy; Public Cyber Domain; Constitutional Protection；

D921

A

1008-472X(2015)01-0069-07

本文推荐专家：

夏良田，四川省社会科学院研究生院，研究员，研究方向：诉讼法、刑法和知识产权法等。

徐继敏，四川大学法学院，教授，研究方向：行政法、行政诉讼法、证据学、行政体制改革。

2014-09-24

国家社科基金一般项目《“省直管县”改革法治保障研究》阶段性成果，批准号：12BFX036

杨 峰（1984-），男，四川仁寿人，四川大学法学院2013级宪法与行政法专业博士。