朱德宏

(蚌埠学院 应用法学研究所,安徽 蚌埠 233030)

[法 学]

论庭前会议的指定辩护①

朱德宏

(蚌埠学院 应用法学研究所,安徽 蚌埠 233030)

庭前会议;指定辩护;辩护职能

庭前会议制度具有程序争议的整理功能、提高法庭正式审理的流畅功能以及实体预测价值。但由于指定辩护制度的缺陷,使得我国庭前会议的制度功能受到侵蚀。对此,可借鉴日本庭前争点及证据整理程序和我国台湾地区的庭前准备程序制度的强制指定辩护制度,从侦诉审三诉讼阶段指定辩护的衔接、同案犯中被告人和负案在逃被告人的指定辩护、法庭指定辩护的时间、被告人拒绝指定辩护的处理等方面完善法庭庭前会议程序的指定辩护制度。

如果将刑事诉讼制度看做是一个制度系统,那么,辩护制度、公诉制度和审判制度之间应达至均衡。指定辩护制度意在依赖国家为犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助,维护犯罪嫌疑人、被告人权利,并促进其他诉讼制度的绩效增长。通过庭前会议功能性缺失的实证研究,笔者发现,刑事诉讼法实施近一年的时间里,由于指定辩护制度的缺陷,使得庭前会议的制度功能受到侵蚀。本文以此为研究基点,从比较法视角,探讨我国指定辩护制度在庭前会议程序中的补救措施。

一、庭前会议实施的程序效果

1996年修订的刑事诉讼法规定的诉审连接机制改变了1979年的控方全案证据、案卷移送制,要求公诉机关起诉时移送证据目录、证人名单和主要证据复印件,意在阻止法官在庭审前因全案阅卷而造成审理结果的预断和庭审的形式化。但是,由于1996年案卷移送制度的改革没有与律师辩护制度形成协调性安排,致使辩护律师阅卷权受到彻底侵损。为保障律师辩护权,学界提出建立控辩双方证据开示制度。现行刑事诉讼法②中华人民共和国刑事诉讼法[EB/OL].中华人民共和国中央人民政府,http://www.gov.cn/flfg/2012-03/17/content_2094354. htm.本文中引用的刑事诉讼法相关条款的出处均同此。规定的庭前会议制度与控方全案证据、案卷移送制度、律师阅卷制度相协调,其直接目的是为法庭正式庭审奠定基础,提高庭审效率,保障庭审效果,在客观上,具有为控辩双方提供证据及程序争点的整理机会,特别是为辩护方申请法庭调取证据、申请重新鉴定等程序性诉讼行为,安排了预备空间。如刑事诉讼法第182第2款规定:“在开庭以前,审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人,对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题,了解情况,听取意见。”另《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(2013年)①最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释[EB/OL].中华人民共和国最高人民法院,http://www.court.gov. cn/fabu-xiangqing-4937.html(以下简称“高法解释”)第183条、184条和最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》②人民检察院刑事诉讼规则(试行)[EB/OL].中华人民共和国最高人民检察院,http://www.spp.gov.cn/flfg/gfwj/201212/ t20121228_52197.shtml.(以下简称“高检规则”)第430条、第431条从公诉和审判的程序视角,完善了庭前会议的内容,包括管辖,回避,确定出庭证人、鉴定人、有专门知识的人的名单,辩护人申请调取证据,非法证据排除及调查,辩护人提交收集的有利于查明案件事实真相的证据,不公开审理,延期审理,适用审判程序的选择,争点整理,庭审方案及对民事赔偿的调解等与审判相关的问题。尽管司法解释对于庭前会议的具体操作程序作出细化规范,具有一定程度的亮点,但是,法律和司法解释没有就被告人出席庭前会议,辩护人的指定、辩护人申请重新勘验和鉴定、瑕疵证据的补正和合理解释、申请侦查人员出庭作证、申请对被告人羁押的必要性进行审查等其他程序性问题加以规定,自首、立功、刑事和解等实体性的量刑问题也没有提及。

笔者选择某市一基层法院作为样本法院进行了调研。样本法院每年刑事判决案件数在300件左右。在2013年1～11月份,审结案件数216件,其中适用简易程序审理的案件数是146件,适用普通程序审理的案件数是70件,召开庭前会议的案件数是4件,启动主体均是法院主动启动,由主审法官召集公诉人、辩护人参与。庭前会议解决的问题主要是:回避、刑讯逼供的程序性违法,证据合法性与真实性异议,申请调取新证据或就现有证据申请重新鉴定、勘验、检查,申请证人、鉴定人或专家证人出庭作证,辩护人向法庭提交庭审时质证意见提纲,辩护人提出当事人具有自首、立功及共同犯罪中的地位和作用等量刑方面的意见。庭前会议程序性效果深得法官信赖,它避免庭审中因某些程序问题被迫休庭,并使审判人员及公诉人更清楚案件争议的焦点。由于庭前会议中公诉人、辩护律师的观点与庭审中控辩双方观点没有太大差异,所以庭前会议后进行的法庭审理程序显得流畅、自然、平和,也可以更好地保障控辩双方特别是被告人的诉讼权利,强化了保障被告人公正审判权的程序功能。目前样本法院召开的庭前会议中均为被告人已经委托辩护人的案件,尚未对没有委托辩护人的案件启动庭前会议。在庭前会议中,辩护人均为具有执业资格的律师,无公民个人身份或近亲属身份接受委托辩护的情形。

从庭前会议的实践运用案件范围看,对共同犯罪及可能判处有期徒刑10年以上的案件、证据种类比较复杂和证据判断易于产生歧义的经济类与职务类犯罪案件、二审法院发回重审的案件、审判监督程序再审的案件,法官倾向于召集庭前会议。这些案件的共同特点是证据材料复杂,证据的证明力具有多变性。因而,庭前会议中,对于没有异议的证人证言、鉴定意见、视频资料、讯问录音录像资料等,法庭将不再在正式庭审时安排证人、鉴定人出庭,也不播放视频信息。对于没有异议的被告人审前讯问笔录,法庭允许控方在法庭上讯问,辩护人发问,审判长(审判员)讯问,但不进行质证程序。对于人民检察院依法决定不公开证人、鉴定人、被害人的真实姓名、住址和工作单位等个人信息,在起诉书、询问笔录等法律文书、证据材料中使用化名代替证人、鉴定人、被害人的个人信息的,法庭依法尊重公诉机关的保密措施。辩护人强烈要求出庭作证的,法官在正式庭审时安排非出庭的作证方式作证。在刑事诉讼中,为了保障被告人对质权,在当事人对证人存在对质需要时证人必须出庭,即“必要证人”应当出庭③易延友.证人出庭与刑事被告人对质权的保障[J].中国社会科学,2010(2):165.。法庭通过庭前会议过滤“不必要证人”,而保留“必要证人”出庭作证,避免诸多无异议的提供证人证言的证人出庭而造成的审判程序拖沓。

根据样本法院庭前会议调研,发现庭前会议制度实践运作中存在一些法律文本和实践运作都难以答疑的问题:(1)根据“高法解释”,被告人可以参与庭前会议,被告人由法警拘提到场。但在实践中,无辩护人的案件法院不会主动启动庭前会议,这也就表示法庭可能考虑到拘提被告人有一定的困难,因而不会因为被告人、辩护人提请召开庭前会议而召开。而且控方也不主动提出召开庭前会议。(2)共同犯罪的案件中,部分被告人委托辩护人,部分被告人没有委托辩护人,那么在这种情形下,如果被告人正在羁押,则庭前会议只有已经接受委托的辩护人参加,而没有委托辩护人的被告人不参加。如果被告人已经取保候审或监视居住,则该名被告人参加。这可能造成被告人之间就犯罪事实及其在共同犯罪中的地位和作用,在庭前会议中产生不利于被羁押的未委托辩护人的被告人的预断性的实体性后果。(3)召开庭前会议中,公诉人对辩护人收集、提交给法庭的证据并不提出异议,对辩护人针对控方证据提出的异议意见,控方也不做具体反驳,而是留待正式庭审时在控方辩论中一并反驳。(4)在控方提出量刑建议的案件的庭前会议中,控方量刑建议不接受辩护律师的辩护意见,依然在庭审中延续量刑建议。对于在正式庭审前被告人作无罪辩解、而在正式庭审中当庭承认有罪的案件,控方在发表公诉辩论意见时,根据庭审情形,适当降低原来量刑建议的幅度,作为当庭的量刑建议。

本文样本法院在庭前会议中都没有为未委托辩护人的被告人指定辩护律师;对于符合法定的指定辩护的案件,如果被告人没有委托辩护人,法庭则不举行庭前会议,在正式庭审时法庭才为被告人指定辩护律师。从庭前会议的实践运作效果可以看出,被告人是否委托辩护律师,是庭前会议能否成功召集的不可或缺的要素。刑事诉讼法实施前选择的试点法院的庭前会议的运作状况也表明基于法警提解方面的考虑,被告人是否参加庭前会议要视具体情况而定。没有辩护人的案件,一般也不召开庭前会议①王路真.庭前会议制度的实践运作情况和改革前瞻[J].法律适用,2013(6):17-18.。由此可来看,庭前会议因为指定辩护制度的缺失而失去了应有的程序功能,压制了法官适用庭前会议的主动性,也节制了庭前会议制度的案件适用范围。

二、日本整理程序与我国台湾准备程序的指定辩护

2004年修改后的日本刑事诉讼法对国选辩护人制度进行了扩充,将国选辩护人介入的时间提前到侦查阶段。法官对相当于死刑或无期惩役、无期禁锢或超过3年以上的惩役或禁锢的案件的被疑人发出羁押证,且被疑人没有辩护人的场合,被疑人因精神上的障碍或其他事由,自己对是否需要辩护人难以作出判断而法官认为必要时,可以依职权指定辩护人,或指定“复数辩护人”②冯涛.论日本国选辩护人制度的扩充——兼论对我国侦查中引入指定辩护的借鉴意义[J].河南师范大学学报:哲学社会科学版, 2008(1):163.。而且,审理相当于死刑、无期徒刑或者3年以上惩役或禁锢的案件,被告人没有聘请辩护人的,不能开庭③[日]田口守一.刑事诉讼法[M].刘迪,等,译.北京:法律出版社,2002:55.。当然被疑人已被释放的场合不在此限。根据日本刑事诉讼法第36条规定,被告人因贫困等原因,不能聘请辩护人而请求国费辩护人时,法院根据被告人的请求可以为其选聘辩护人,由主审法官主持并实施委任。另外,为了解决控辩双方证据展示的义务,日本刑事诉讼法规定了争点及证据整理程序,该类程序包括二个前后相继的争点和证据整理程序,即在第一次公审期日之前的审前整理程序和第一次公审期日后的公审期日之间的整理程序。二个程序适用的规则一致,但其参与主体分别是法官、检察官和辩护律师,法院在听取检察官及被告人或者辩护人的意见后,裁定是否将案件交付整理程序。“审前整理程序必须有检察官和辩护人参加。如果被告人没有辩护人或者辩护人不出席,审判长应当依职权指定辩护人;辩护人有不出席的可能时,法院可以依职权指定辩护人。被告人可以出席审前整理程序。如果被告人出席,审判长应当告知其沉默权。”④宋英辉.日本刑事诉讼制度最新改革评析[J].河北法学,2007(1):35.根据日本刑事诉讼法第316条之二的规定,庭审前整理程序的启动由法院决定,即法院认为必须持续地、有计划地迅速进行审理时,听取检察官和被告人或辩护人的意见,在第一次庭审前,为了整理案件的争点和证据而准备庭审,可以决定案件适用庭审前整理程序。庭审前整理程序是在法庭人员主持下,检察官和辩护人、被告人共同参加进行,审判法官不参与①张朝霞.日本刑事司法制度改革研究[J].人民检察,2007(11):63.。若被告人和辩护人有预定证明事实或其他准备在公审期日提出的事项及法律上的主张,也必须在争点以及证据的整理程序中对法院和检察官明确地提出。法院在公审前整理程序结束后,案件争点以及证据的整理结果必须取得检察官、被告人和辩护人的确认。

我国台湾地区现行“刑事诉讼法”规定的强制辩护制度适用于“最轻本刑为三年以上有期徒刑或高等法院管辖第一审案件或被告因智能障碍无法为完全之陈述,于审判中未经选任辩护人者,审判长应指定公设辩护人或律师为其辩护;其他审判案件,低收入户被告未选任辩护人而申请指定,或审判长认有必要者。”(台湾地区“刑事诉讼法”第三十一条第一项)。并且,强制辩护适用于侦查程序。其第三十一条第五项规定:“被告因智能障碍无法为完全之陈述,于侦查中未经选任辩护人者,检察官应指定律师为其辩护。”且其第二百八十四条强调规定:“第三十一条第一项所定之案件无辩护人到庭者,不得审判。”亦即符合强制辩护的被告人,而未指定辩护人的,不得进行审判程序。台湾地区“刑事诉讼法”第二百七十三条规定了庭审准备程序,内容包括程序选择、案件及证据的重要争点、证据调查之申请等诸多事项。准备程序的目的在于实现集中审理,以便促使审判期日时审判程序可以密集、顺畅地进行。根据其第二百七十九条规定:“行合议审判之案件,为准备审判起见,得以庭员一人为受命法官,于审判期日前,使行准备程序。”受命法官行准备程序,除不得作为第一百二十一条之裁定外,“与法院或审判长有同一之权限。”但是,法律文本没有就准备程序是否适用强制辩护作出规定。高等法院判例涉及委托辩护人缺席准备程序的程序效力,认为,纵使辩护人于准备程序未到庭为被告辩护,亦不构成判决违背法令之事由。台湾地区最高法院认为,准备程序原则上仅处理诉讼数据之汇整,旨在使审判程序能密集顺畅进行预作准备,是否行准备程序,法院有裁量之权。而准备程序非可取代审判期日应为之诉讼程序,是辩护人苟依法于审判期日到庭为被告辩护,纵未于准备程序到庭参与行准备程序,依上说明,尚难径指其辩护有瑕疵而执为上诉第三审之合法理由②谢易颖.台湾刑事诉讼法对中国辩护权的建议[J].晋中学院学报,2012(4):61.。“刑事诉讼法”文本要求,法院得于第一次审判期日前,传唤、通知相关人员到庭行准备程序。经合法传唤、通知的相关人员,无正当理由不到庭的,法院可以对到庭的人行准备程序。庭审日前的准备程序并不是所有合法传唤、通知的诉讼参与人必须经历的程序。但是,在准备程序前法院已指定承担辩护义务的辩护律师,必须参加准备程序,否则该准备程序合法性受疑。

三、完善我国庭前会议指定辩护制度的补缺措施

律师辩护权是被追诉人最基本的宪法权利,也是被告人的基本人权,因此法律要求国家机关必须保障被告人及其辩护人有效的行使辩护权。我国刑事诉讼法对强制辩护适用对象的设定标准从案件的审级、犯罪行为的社会危害性以及被告人的诉讼行为能力(在生理上有缺陷或者年幼)、被告人的经济处遇(经济贫穷)等几个方面作了规定。如刑事诉讼法第三十四条:“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的,本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的,法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人,或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人,没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑,没有委托辩护人的,人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”

现行刑事诉讼法虽然扩大了刑事法律援助的适用对象,丰富了法院根据案件情况,可以为被告人提供法律援助的情形,并且将刑事法律援助的时间延伸至侦查阶段,人民法院、人民检察院和公安机关在各自主导的诉讼阶段都是指定辩护的义务主体,使得更多的犯罪嫌疑人、被告人有机会获得法律帮助。如刑事诉讼法第三十六条规定:“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助;代理申诉、控告;申请变更强制措施;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况,提出意见。”但是,在各个诉讼阶段的指定辩护制度的衔接或继受方面,却没有确立适当的协调机制,致使在审前程序中没有指定辩护的情形可能延续至审判阶段。

从辩护职能方面看,指定辩护人参与诉讼的时间越提前,对犯罪嫌疑人、被告人的合法权益保障越充分。在庭前会议中,辩护职能具有多方面的程序和实体价值,但法律文本却忽视了在庭前会议制度中指定辩护的重要价值,实为指定辩护制度的缺憾。如果没有辩护人参与庭前会议,当事人的权利难以在正式庭审程序得到切实保障。因而,对于没有辩护人的案件,如果法庭认为有召开庭前会议的必要,而且,根据法律解释功能,审判程序应该包括庭前会议程序,即使庭前会议的内容不涉及实体性的罪与罚,那么法庭应当有义务为被告人指定辩护律师。如果在审前程序中已经指定辩护人的,在被告人没有委托辩护人的情况下,公诉机关和审判机关应协调指定辩护的延续机制,以保证庭前会议制度的绩效的发挥。

根据司法实践,借鉴日本庭前争点及证据整理程序和我国台湾地区的庭前准备程序制度的强制指定辩护制度,笔者认为,完善我国庭前会议指定辩护制度可以采取如下补缺措施:

第一,应建立侦诉审三诉讼阶段指定辩护衔接机制。在符合法律规定的应当指定辩护的情形中,侦查机关指定辩护律师担任辩护人的,在移送案卷中应记载指定辩护情况。审查起诉阶段根据案情和嫌疑人委托辩护人具体情形,决定是否指定辩护。检察机关指定辩护的,在提起公诉后,应将指定辩护的情形记录在卷,在征询辩护人后,建议受诉法院继续指定或变更指定辩护人。根据现行的“高检规则”第四十四条的规定:“辩护人接受委托后告知人民检察院或者法律援助机构指派律师后通知人民检察院的,人民检察院案件管理部门应当及时登记辩护人的相关信息,并将有关情况和材料及时通知、移交相关办案部门。”对于应当指定辩护而公诉机关没有指定辩护人的,无需附卷记载指定辩护人信息。为了保护辩护人有利于为被告人辩护,受诉法院在立案程序中,对于符合指定辩护条件的,法院应首先征询侦查、审查起诉阶段已经担任指定辩护的辩护人意见,并根据原辩护人的选择,决定是否变更指定辩护人。在法庭召集庭前会议时,通知立案程序中的指定辩护人,参与庭前会议;对于法律明确规定任意性指定辩护的情形,而且法庭认为可能召集庭前会议的,法庭应当在庭前会议前指定辩护人。

第二,同案犯中部分被告人委托辩护人,部分被羁押的被告人未委托辩护人,法庭认为可能召集庭前会议的,法庭应当在庭前会议召开之前15日内,为可能判处3年以上有期徒刑刑罚的被告人指定辩护人,为其提供法律辩护援助。实践中,由于部分未委托辩护人的被告人正处于羁押状态,而法庭出于提解安全的考虑,不提解被告人出席庭前会议,这可能使部分处在羁押状态的未委托辩护人的被告人的合法权益受到损害。对于取保候审或监视居住的被告人,由于其可以参与庭前会议,因而如果其未委托辩护人,则法庭不需要为其指定辩护人。

第三,对负案在逃的被告人,即使作另案处理,在本案的庭前会议中,也应当为其指定辩护人参与庭前会议。根据“高法解释”第二百五十七条规定:“有多名被告人的案件,部分被告人具有刑事诉讼法第二百条第一款规定情形的,人民法院可以对全案中止审理;根据案件情况,也可以对该部分被告人中止审理,对其他被告人继续审理。对中止审理的部分被告人,可以根据案件情况另案处理。”从实践情况看,我国刑事诉讼法未规定缺席审判制度,符合刑事诉讼法第二百条第二款规定的是负案脱逃的情形,法庭作另案处理。由于“另案”处理的诉讼过程迟后于“本案”的诉讼程序,在本案程序中的被告人很容易推脱罪责于在逃被告人,因此,为了维护在逃被告人的合法权益,法庭在庭前会议中,适当考虑为在逃被告人指定辩护人。

第四,在庭前会议程序中法庭指定辩护的时间,应在庭前会议期日之前15日内指定。根据“高法解释”第二百五十六条的解释,庭审时由于出现法定事由,需要另行委托辩护人或者指派律师的,自案件宣布休庭之日起至第十五日止,由辩护人准备辩护,但被告人及其辩护人自愿缩短时间的除外。庭前会议虽然不是正式庭审,但对被告人正式庭审的公正审判权影响很大,因而,在指定辩护中,如果庭前会议指定辩护的,法庭应为辩护人预留15日的准备期限较为合理。

第五,庭前会议中被告人拒绝指定辩护的处理。如果在正式庭审时被告人拒绝辩护人为其辩护,应当按照“高法解释”第一百五十四条、第一百五十五条、第一百五十六条的规定处理。在法律强制的指定辩护中,被告人不得放弃指定辩护;或者放弃指定辩护,但自己必须委托辩护人为其行使辩护权。如此,方不存在律师辩护权弃权和律师辩护失权的现象。强制性指定辩护在审前程序中也获得认可,如现行“高检规则”第四十三条规定:“犯罪嫌疑人拒绝法律援助机构指派的律师作为辩护人的,人民检察院应当查明拒绝的原因,有正当理由的,予以准许,但犯罪嫌疑人需另行委托辩护人;犯罪嫌疑人未另行委托辩护人的,应当书面通知法律援助机构另行指派律师为其提供辩护。”虽然该条文未就应当为其指定辩护人的犯罪嫌疑人再次拒绝指定辩护的情形的后续处理,但其文字含义已表示检察机关不会再同意其放弃指定辩护权。

对于选择性指定辩护情形,法律和司法解释对被告人拒绝辩护的次数进行了限制。选择性指定辩护被告人如果放弃或拒绝指定辩护人的情形符合法律规定,则意味着该被告人出现律师辩护权的弃权和律师辩护失权的现象①郑旭.律师辩护权的弃权与失权[J].政法论坛,2013(1):154-155.。在庭前会议中,无论是强制性指定辩护还是选择性指定辩护,都不允许这种律师辩护权弃权和失权现象发生,因为在押被告人不参与庭前会议,指定的辩护人应是正式庭审时的指定辩护人,如果允许这种现象存在,那么就意味着庭前会议的指定辩护程序陷入无效循环状态。在选择性指定辩护中,如果被告人在正式庭审时,自行行使辩护权而拒绝指定辩护,则不属于缺席审判,法庭应当允许。

A Study of Appointed Defense in Pretrial Conference

ZHU Dehong
(Institute of Applied Jurisprudence,Bengbu University,Bengbu,Anhui 233030)

pretrial conference;appointed defense;vindicative function

The institution of pretrial conference is meant to identify controversies so as to increase the fluency of court trial and predict the possible entities.But defects in the appointed defense system have come to wear away the intended functions of pretrial conference.We may draw lessons from Japan’s practice of pretrial evidence procedure and Taiwan’s practice of pretrial preparation process to improve our appointed defense system in the three stages of investigation,lawsuit,and trial.

DF71 [< class="emphasis_bold">文献标识码]A [

A [文章编号]1009-9506(2015)06-0031-06

2015年4月2日

朱德宏,副教授,博士(后),研究方向为中国法学。

安徽社科规划课题项目《基层法院审委会刑事裁判制度改革实证研究——以蚌埠市基层法院为样本的分析》(项目编号:2014FX009);国家社科基金一般项目《刑事错案风险分配研究》(项目编号:12BFX059)。