胡丹

摘要：非法证据排除一贯是我国的一个热点问题，但凡发现重大冤假错案无不与审判机关认定的证据与事实真相不相符有关。为什么我国的非法证据难以有效排除？辩护人作为维护刑事诉讼被告人的代言人，在排除非法证据上难以发挥有效的作用的原因是什么。辩护人遭到国家机关打击报复、辩护制度的缺陷以及辩护人的权利受限是造成辩护人排除非法证据的难题。因此，在排除非法证据上，我们不仅要在立法上建立保护辩护人的制度，还应该讲证据法上的供给、刑事程序法的调整、证明责任的转换纳入到公众视野中去，让权力在阳关下变得透明。

关键词：非法证据；辩护人；刑事诉讼

一、我国辩护人在非法证据排除问题的现状分析

证据真实、合法是正确认定案件事实的前提，是实现刑事司法公正的基本条件。然而，在我国司法实践中，刑讯逼供等非法取证行为屡禁不止，有的甚至造成了严重后果。非法证据排除一直是社会各界关注的热门问题。随着2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》这两个“证据规定”的出台，此问题再次吸引了各方的注意力。公众感兴趣的是，困扰中国刑事审判多年的非法证据难以排除的顽疾能否因这两个“证据规定”的颁行而得到根本解决。笔者认为不是因为这两个“证据规定”本身不细密，仍存在诸多局限，而是认为，在学理上有个重要甚至是前提性的问题没有得到彻底澄清，即非法证据在中国的刑事审判中为何难以有效排除。辩护人又该发挥怎样的作用？

二、辩护人非法证据排除的难题

1.法律未明确规定辩护律师享有调查取证权

修改后《刑事诉讼法》第41条规定：“辩护律师经证人或其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据……。”据此，按照这一条的前半句规定来看，辩护律师在侦查阶段似乎可以收集证据；但结合后半句规定“也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据”而未提及向公安机关申请，这又似乎只限于审查起诉阶段和审判阶段。如何解释以上这些模棱两可的规定，在学界和实务界存在一些不同的看法。2012年底修改后出台的法律解释对此问题也没有明确规定，实际上这个问题至今没有得到解决。

2.非法证据排除中的刑讯逼供界定不清

实务人员普遍认为，司法解释虽然将排除范围扩大了，但其解释比较抽象，在实践中很难把握。实践中比较困难的是变相肉刑的认定问题。实务部门迫切希望近期能够出台帮助其认定变相肉刑的指导性细则，进一步明确“刑讯逼供”、“肉刑”、“变相肉刑”、“体罚”、“变相体罚”、“威胁”、“引诱”、“欺骗”等取证方法的内涵，并对上述手段与正常的侦查技巧、侦查策略、审讯方法加以区别，以增强对适用相关条文的可操作性。因此，当辩护人与公诉人对刑讯逼供的事实认定不一致时，审判机关常常采纳公诉人的意见。

3.检察机关打击迫害辩护人

“律师伪证罪”是刑法306条规定的“辩护人妨害作证罪”的俗称。特别针对律师群体的妨害作证罪，在全世界法律中都是罕见的。中国通常的情况是，只要证人在开庭作证时的证言与此前给公检机关的证言不一样，不管这一证言真假如何，都可能导致律师受到作伪证的指控。

近年来，中国律师不断在306条上遭遇严重执业风险。全国律协调查显示，从1997年306条出台至2007年这10年间，全国有108名律师因妨害作证被追诉，而最终被认定有罪的仅为32起。另对23个“律师伪证罪”的案例进行统计分析时，11个案件涉嫌的律师被无罪释放或撤案，6个获有罪判决，1个被免予刑事处分，5个尚未结案，错案率50%以上。

三、辩护人排除非法证据的未来出路

1.建立侦查人员出庭制度

非法证据排除的法庭审理的主要程序是控方举证、辩方反驳的法庭调查程序。如前所述，公诉人举证的手段在实践中通常有出示录音录像、通知侦查人员出庭、提交看守所的入所体检表等。这里要强调指出，侦查人员到庭作证虽然有较大困难但还是非常有必要的。在侦查人员不出庭作证的情况下，辩护方由于得不到同侦查人员当庭质证的机会，有时很难揭露并证实侦查人员的非法取证行为，法庭所作出的不排除相关证据的决定也更不容易被辩方接受。《刑事诉讼法》第57条规定，“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，侦查人员可以出庭说明情况。”这种具有柔性的规定，使得法院很难强制侦查人员出庭。笔者认为，当辩方要求侦查人员出庭对质时，法院应当尽量满足这一要求。在调研中，笔者发现，有的地方如深圳，侦查人员出庭作证制度执行得非常好，只要法院通知侦查人员出庭，侦查人员没有特殊理由都能到庭。

2.建立辩护律师刑事豁免权

在保护辩护律师诉讼权利的同时，我们不应忽略辩护律师人身权利的保障。在辩护律师人身权利保障方面，我们首先应赋予辩护律师刑事辩护豁免权。刑事辩护豁免权是指辩护律师依法行使辩护职能时，所发表的辩护言论享有不受法律追求的权利。因此，设立辩护律师刑事辩护豁免权，实为辩护律师抵御执业风险，履行辩护职责所必需，其次拒绝扣押及限制搜查权。扣押和搜查是侦查机关常用的侦查手段，由于律师职业的保密性要求，故而许多国家法律规定，除非有证据表明辩护律师有隐匿被告人犯罪证据的重大的嫌疑，不得因律师参与该案的刑事辩护而对其办公场所和住宅进行搜查。如确有必要，须依特别程序进行并且赋予律师拒绝扣押书证，物证的权利，我国法律赋予律师这一权利。这不仅与国际通行做法相违背，而且也背离了律师职业保密性的内在要求。

辩护律师权利保障机制的完善与否直接关系到刑事诉讼的基本目的之一——保障人格。加强对人权的保护是法治的必然要求，也是国际上的发展趋势，具体到刑事诉讼中，主要就是保障犯罪嫌疑人，被告人的权利。而犯罪嫌疑人，被告人权利地实现主要是通过辩护律师来完成的，因此只有充分保障并完善辩护律师的诉讼权利，才能更好地维护犯罪嫌疑人，被告人的权利。虽然我们对辩护律师的诉讼权利保障进行了一些探讨，但还有一些问题尚未涉及到。如关于侦查阶段赋予辩护律师调查取证权，会见时赋予辩护律师录音，录像权。建立证据展示制度等。这些问题都值得我们进一步思考和解决的。