王立志(郑州大学法学院，河南郑州450001)

隐私权之定义是否可能*

王立志
(郑州大学法学院，河南郑州450001)

隐私权是新生成的一项基本人权，由于其自身变动不定之特性，加之法律概念之不确定性以及人类语言功能之有限性，导致无法给隐私权作出一个简洁明快之定义。事实上，研究者如果不是对定义太过迷信的话就不难发现，法学是不太需要定义的领域。通过展示隐私权的构成要件，从侧面叙说隐私权的具体内涵，尤其是借助个案分析之路径，以期能形成活色生香的隐私案例法规范，其功效远远超过抽象而空泛的定义说教，亦更能深化法学界对隐私权之精细把握。

隐私权；法学定义；不确定性；因应

在整个西方世界,人们都把隐私奉为人的一种最重要的需求。30多年前，Charles Fried曾断言:“隐私不存，人之完整性亦将不在。”①Charles Fried,Privacy,Yale Law Journal,1968(77),p475.目前，西方国家已将其发展为一种新兴的基本人权。但吊诡的是，历史上最早提及隐私权的，即布伦迪斯和沃伦1890年在哈佛大学的《哈佛法学评论》所发表《论隐私权》一文却并未给出隐私权定义，而仅是用一种评价性语言认为隐私的实质是人类价值的缩影，并将隐私视做与人类尊严不可分割的一种条件和权利，是对人的平等的尊敬和一种人格。②[美]阿丽塔·L·艾伦，理查德·C·托克音顿:《美国隐私法:学说、判例与立法》，冯建妹、石宏等译，中国民主法制出版社2004年版，第16页。正如后文所说，这其实是美国典型实用主义的具体体现。为此，其后的国内外学者纷纷将其对隐私权的研究焦点集中在隐私权的定义表述上，提出了形形色色的观点，至今也未形成能够为学术界普通接受的通说。事实上，较之于形而上学性质的法学定义而言，法学的应用功能更需要提倡，隐私权的相关研究也是如此。对此，法学界不必纠缠于错综复杂的隐私权定义纷争，而应另辟蹊径，借助司法个案，展示隐私权的构成要件，从侧面叙明隐私权的具体内涵，对隐私权予以全景式把握，将其完整之“风貌”展现出来。

一、隐私权定义之争论

(一)国外学者的观点

美国法学家威尔廷认为:“所谓隐私权，是指个人、团体或组织，拥有决定在何时，以何种方式，在何种程度上将自己的信息传达给他人的权利。”③刘迪:《现代西方新闻法制概述》，中国法制出版社1998年版，第119页。

英国学者威廉·班尼主张:“隐私权的内涵，与一个人的人格尊严有极大关系。使一个人的私生活受到干扰，将他的姓名、照片、肖像等未经同意而公开刊布，使他在精神上感到不安、痛苦、羞耻或惭愧，显然其人格尊严已受到侵害。”④顾理平:《新闻侵权与法律责任》，中国广播电视出版社2001年版，第231页。

《牛津法律大辞典》写道:“隐私权是不受他人干扰的权利，关于人的私生活不受侵犯或不得将人的私生活非法公开的权利要求。”⑤《牛津法律大辞典》中文版，光明出版社1988年版，第719页。

《不列颠百科全书》指出:“隐私权是民事侵权行为法和美国宪法上的一个概念。在侵权行为中，隐私权是一种不受这样一些行为给与的精神上的伤害的权利；这些行为的目的是要通过将被害人的私生活向公众曝光或通过侮慢和骚扰他人的宁静使他处于极度紧张的状态。”⑥转引自[美]理查德·A·斯皮内洛:《世纪道德:信息技术的伦理方面》，刘钢译，中央编译出版社1999年版，第1页。

(二)国内学者的观点

王利明教授称:“隐私权，是自然人就个人私事、个人信息等个人生活领域内的事情不为他人知悉、禁止他人干涉的权利。”⑦王利明:《人格权法》，法律出版社1997年版，第147页。

张新宝教授说:“隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一种人格权。”⑧张新宝:《隐私权的法律保护》，群众出版社2004年版，第12页。

台湾学者吕光先生言:“隐私权是对个人私生活的保护，使每个人能安宁居住，不受干扰，未经本人同意者，其与公共事务无关的私人事务，不得刊布或讨论，其个人姓名、照片、肖像等非事前获得本人同意，不得擅自使用或刊布，尤不得作商业上的用途。”⑨吕光:《大众传播与法律》，台湾商务印书馆1987年版，第66页。

台湾学者何孝元先生认为:“秘密权者，乃就是生活上或工业上所不欲人知之事实，有不使他人得知之权利也。”⑩何孝元:《损害赔偿之研究》，台湾商务印书馆1982年版，第116页。

(三)对隐私权定义争论之评述

尽管本文铺陈胪陈了诸多隐私权的定义，但却远远未能将其详尽列举。仅据台湾学者詹文凯之研究，隐私权定义就高达21种。⑪见詹文凯:《隐私权之研究》，台湾大学法研所1998年度博士论文，第124-127页。并且这些隐私权之定义也是良莠不齐，有些定义严格来讲只能是对隐私权某些方面的一些描说，不是对隐私权的科学定义。囿于隐私权定义纷争过于迷错杂陈，仅是对其简单地罗列取舍，便已大费周章。另外，即便捏撮糅合出一个无所不包的隐私权定义，其定义之文字篇幅亦足以令人望而却步，而且此定义也必然太过浮泛而无可取之处。加之隐私权具有开放性，以及其仍在不断发展、生成的特性，因此任何一个定义都可能无法完全包含其全景风貌。职是之故，隐私权的坚决反对者Judith Jarvis Thomson更是不带任何感情地写道:“似乎没有人能对隐私为何物有一个明晰的认识。”⑫James Q.Whitman,The Two Western Cultures of Privacy:Dignity Versus Liberty,Yale Law Journal,2004(113),p1153.而隐私保护的真正拥趸者们也被迫承认:“隐私本身是一个极难定义的概念。”⑬Willam M.Beaney,The Right to Privacy and American Law,Law&Contemp.Probs,1966(31)p253.

隐私权定义为何会如此混乱繁杂，日本学者坂本昌成教授对此曾做出如下较为全面的阐述:“1.隐私本身的法概念自成立至今，时日还短，不过区区一百余年；2.隐私权的研究范畴横跨了私法上的侵权法与公法两个领域；3.当目前为止，判例所呈现的隐私权内容，极为多样化，没有统合的见解出现；4.隐私的概念具有流动性。隐私在其实质上不仅与生活品质密切相关，同时也与社会、人类全体不可分离。”⑭转引自高光义:《论日本宪法上的隐私权》，载《现代国家与宪法——李鸿禧教授六秩华诞祝贺论文集》，(台湾)月旦出版社1997年版，第812页。笔者认为，上述解释仅指明了隐私权定义混乱的浅层动因，真正导致隐私权定义不确定性内在缘由却在于法学定义之艰难性，因而对此值得做进一步之研究。

二、法学定义之艰难性

(一)法学定义之局限性

“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有精确界定的专门概念，我们便不能清楚而理性地思考法律问题，也无法将我们对法律的思考转变为语言，同时也无法以一种可理解的方式将这些思想传递给他人。如果我们试图完全抛弃概念，那么整个法律大厦将化为灰烬。”⑮[美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第486页。但对如何理解与交流法学概念，学界一直素有争议。其中较为流行的观点认为:“为了将社会生活中各形各色的现象与事件进行分类与规整，就必须有一个以简略表达方式识别具有相同要素的典型情形的运作工具，此一工具即为定义。”⑯[美]博登海默:《法理学》，范建得、吴博文译，(台湾)汉兴书局1997年版，第564页。

受此影响，近现代法学一直欣然于以自然科学(尤其是几何学和物理学)的知识范式来建构法学，法学家们常持有“法律公理体系之梦”的设想。他们认为，若能将法律体系的各个原则、规则和概念厘定清晰，像“门捷列夫化学元素表”一样精确、直观，那么他们就从根本上解决了千百年来一直困扰专业法律家的诸多法律难题。有了这张“化学元素表”，法官按图索骥，就能够确定每个法律原则、规则、概念的位序、构成元素、分量以及它们计量的方法，只要运用形式逻辑的三段论推理来操作适用规则、概念，就可以得出解决一切法律问题的答案。法律的适用变得像数学计算一样精确和简单。⑰舒国滢:《并非有一种值得期待的宣言——我们时代的法学为什么需要重视方法》，《现代法学》2006年第5期。因此研究任何法学概念或命题，最直接可靠之策略就是先明确其定义，然后按照定义探寻其规律与特征，并将其推广适用至每种情况及每一个案。因此，对法学命题或概念的定义创造及定义权的控制就成为法学家们孜孜不倦，夙兴夜寐般不懈追求的恢宏伟业。⑱事实上，如果能建立一个穷尽所有权利，定义各项权利并明确其范围又切实可行的法律权利体系，那么的确会一劳永逸的解决大量诸如权利冲突法理学难题。十九世纪的法理学从基本自由观念出发，以逻辑方式朝这方面作了尝试，但所有努力终归失败了。庞德明确指出这是因为:“第一，这种基本的权利观念并不像人们想象的那样是一个简单的观念，而是一个涉及到诸多独特内容的观念；第二，人们所需要的那些协调和调整手段也是无法从一个简单的自由观念中推论出来的。因此，在19世纪的法律典籍中，便充满了由诸如此类的努力所不断导致或导向的稀奇古怪的逻辑矛盾。”参见[美]庞德:《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第236页。

然而使得痴迷于定义创制的法学家始料未及的是，为了追求定义适用范围的宽广性，定义之抽象性则无可避免。抽象的定义固然有其帮助法规范分门别类的效果，但可以想见的后果是，竭尽追求高度抽象化的定义，只能使得其内容愈加空洞，越发与真实性脱离关联。⑲⑲[德]亚图·考夫曼:《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第123页以下。并且，正如英国哲学家莱布尼兹所称:“对一些单纯的观念，我们是不能给它们定义的；也有一些公理和公设，总之，有一些原始的原则，是不能够证明的，也不需要证明，这就是‘同一陈述’，其反面包含着显然的矛盾。”⑳北京大学哲学系编译:《十六—十八世纪西欧各国哲学》，商务印书馆1980年版，第297页。因此，法律学人往往是在费尽周折之后才惊奇地发现，定义往往是有局限性的，要么自己所“发明”的定义根本无法涵盖整个概念，要么就是其过于空泛无物而无法指引实践。例如，宪法学中，权利是一个受人尊重但却始终无法界定的概念。康德在谈及权利的定义时说:“问一位法学家什么是权利就像问一位逻辑学家什么是真理那样会让他感到为难。他们的回答很可能是这样，且在回答中极力避免同义语的反复，而仅仅承认这样的事实，即指出某个国家在某个时期的法律认为唯一正确的东西是什么，而不正面解答问者提出来的那个普遍性的问题。”㉑[德]伊曼努尔·康德:《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第39页。费因伯格则干脆指出，给权利下一个“正规的定义”是不可能的，应该把权利看作一个“简单的、不可定义、不可分析的原初概念”。㉒Joel Feinberg,The Nature and Values of Rights，Journal of Value Inquiry,1970(4)p.243-244.又如，财产权是极其重要的民法概念。但由于财产法根本无法抽象出一个统一的概念、特征和效力等的理论体系，进而导致“当代(财产)权利束互不联系，没有共同语言，原来起源于物品所有权概念的法律上的‘财产权’的含义，在法学和经济学的一般理论中并没有获得统一的概念”。㉓[美]托马斯·C·格雷:《论财产权的解体》，高新军译，《经济社会体制比较》1995年第2期。再如，类似的情况在刑法研究中亦是如此。譬如，为了定义“犯罪”，刑法学家就认为“犯罪”是应受“刑罚”惩罚的行为。而反过来在定义“刑罚”时，则不惜冒着循环定义的风险，将“犯罪”请回来，认为“刑罚”是对“犯罪”分子所适用的一种强制性的法律制裁措施。㉔循环论证又称为“先定结论”。其论证前提和论证结论具有同一性。例如，《圣经》上说神存在。由于圣经是神的话语，故圣经必然正确无误。所以神是存在的。又如，土豆就是种在地里的马铃薯，马铃薯就是正式农业用语中的土豆。循环论证之弊病在于，其只会让研究者在原地兜圈子，徒费精神，毫无进步。参见李文健:《哲学范畴不应该使用循环定义》，《西北政法学院学报》1987年第2期。

故此，尽管笔者也曾心存不惜殚精竭虑而嗅探推研隐私权定义的企盼和梦想，但最终也不得因为无法克服法学定义之局限性而只得作罢。㉕笔者在撰写本文时，也无法抗拒定义的诱惑，并试图通过给隐私权下定义的方法，然后再按照传统写作模式按部就班展开论证。但当发现自己将要淹没于隐私权定义的海洋中时，才意识到给“隐私权”下定义就如给“人”下定义一样艰难，最终依依不舍地放弃了定义研究模式。因此，对法学概念定义的过分追求就如同西西弗将石头从山脚到山顶推来推去一样，无疑是一种无效亦无望的荒谬劳作。

(二)法律概念之不确定性

那么，何以会使得法学定义如此艰难呢？其主要原因无外乎法律概念自身的不确定性。对确定性的寻求或许是人类智慧的内在倾向，美国学者杜威在其著作《确定性的寻求》一书中就曾解释了人类这一倾向的原因。他认为:“生活在危险的世界中的人们被迫去寻找安全。……对确定性的寻求就是寻求有保证的安宁，由于行动而产生的危险和恐惧阴影使其成为一个绝对的目标。因为人们并不是憎恶不确定性本身，而是憎恶不确定性使我们陷入灾祸的危险的这一事实。”㉖See John Dewey,The Quest for Certainty,GPPutnam’S Sons，New York，1960．P．3-8．而从人类实践发展的历史来看，确定性是人类追求的目标，因为它是消除人类认识心理焦虑的坚固盘石。这一点对法律学科而言更是如此，因为“欲保持法律规范的稳定性，就必须首先确保法律规范的明确性，因为明确性是法律稳定性之母”。㉗同前注⑮，博登海默书，第349页。因此，长久以来法律概念之确定性是法学家们孜孜以求的梦想。但事实上，在日常社会生活领域中，概念与其所对应的外在客观世界并非绝对的一一映射关系，沃泽尔就将概念贴切地比喻为“一张轮廓模糊且愈到边上愈加模糊的照片”。㉘[英]H·L·A·哈特:《法律推理问题》，刘星译，《法学译丛》1991年第5期。因此，法学概念具有与生俱来的不确定性。英国学者哈特也更形象地说道，“车”的典型的、清晰的中心含义是自行推动的、能够载人并在路上开动的交通工具，但是玩具车、自行车，甚至用来做广告道具的汽车是否属于车的概念则不是很清楚。㉙[英]H·L·A·哈特:《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第124页。而在中国司法实践中，对于危险驾驶罪中的机动车是否包括“电动自行车”，也是争议不断，其原因也是由于机动车之概念难以断定。

需要指出的是，较之于日常生活而言，概念的不确定性在以所谓“明确性”自居的法律领域可能更为明显。正如上文所称，宪法中“权利”的概念、民法中“财产权”的概念、刑法中“刑罚”的概念以及“犯罪”的概念都如雾里看花般混沌朦胧。甚至就连拐卖妇女罪中“妇女”这样再清晰不过的法律概念，在极端情况下也会模糊难辨。㉚我国1997刑法中设有“拐卖妇女儿童罪”。《羊城晚报》1999年12月9日报道，四川一人贩子将一女青年卖给一安徽人，而买主与其同居时发现买来的妻子是两性人。案发后人贩子辩称他拐卖的不是妇女，不构成犯罪。该案中两性人的出现使得“妇女”这个本来很明确的概念一下子就模糊起来了。而随着变性手术的增加，变性人的性别如何明确，是按照其之前的性别认定还是按照手术后的人工性别认定？更有甚者，如果手术失败，出现了无性人的特例又如何判断其性别？如此看来，对即便是对性别这样看似毫无争议的法律概念，也不免会给人一种飘渺虚幻的感觉。又如，普通法系刑法学者曾就“abortion(堕胎)”是否构成“杀人罪”这一问题进行过长久之争论，却无果而终。因为，“人”的概念中是否包含胎儿是一个法学、医学乃至伦理学根本无法厘清的问题。再如，英国法律中为了区分“夜盗罪”(burglary)与“为抢劫而侵入住宅罪”(house-breaking)立法上安排了“night”的概念，然后将其解释为“日落后一小时至日出前一小时”，然而现实生活中，不仅日照时间随夏长冬短而难以断定，甚至还会出现阴雨无日的情况，加之各地所处时区不一样，这样一来，“night”如此简单的概念也终究难以说清了。

抑或，人类可以经过逻辑分析及缜密思考对概念的不明确性予以适当消减，但彻底消除这种现象却是徒劳的甚至有害的，因为“当人们着手使某一术语更加精确时，结果发现，他用来消除所论及的模糊性的那个术语本身又是模糊的，因此，消除一个给定术语的模糊性，这是一个不切实际的目标。我们所希望做到的至多是渐渐地接近与消除模糊性”。㉛[美]威廉·阿尔斯顿:《语言哲学》，牟博译，三联书店1998年版，第206页。因此，法学界应当承认法律概念的不确定性，根本毋需作如此出力不讨好的尝试。

(三)语言功能有限性加剧了法学定义的艰难性

语言是人类描述事务，表达感情，交流思想的工具，是人类思维的直接现实和思想的物质外壳。只有借助语言，我们才能形成体系化的思想和知识，进而了解并控制我们生存的世界，因此，“一个难以言说的世界，就是不可控制的世界，而一块语言空白就是人类认识自身的一次放弃、一个败绩，也表示出某种巨大的危险。语言是人与世界的联结，中断或失去了这个联结，人就几乎失去了对世界的控制。在这个意义上来讲，人们完全可以有理由说，语言就是控制力”。㉜韩少功:《马桥词典》，人民文学出版社2004年版，第225页。

遗憾的是，人类试图用语言控制世界的愿望从来就没有实现过。美国法学家博登海默曾说:“由于法律概念是人类语言的产物而非自然客体的产物，然而我们语言的丰富程度和精妙程度还不足以反映自然现象在种类上的无限性、自然要素的组合与变化以及一个事物向另一个事物的逐渐演变过程，而这些演变则具有着如我们所理解的那种客观现实的特性。也就是说，无论我们的词汇是多么详尽完善、多么具有识别力，现实中始终有一些为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则情形。”㉝同前注⑮，博登海默书，第486页。

事实上，世界上的事物远比描述它的语言更为复杂，人类的词汇不论怎样发展和演进，无论今后的词藻多么丰富华丽，也无法将这多姿多彩、变化多端的世界充分描述出来，甚至就连意图描述世界的这种“迫切愿望”也无法用词语妥贴地表达出来。语言所及的世界是广袤的黑暗中的一点烛光，我们只能知道烛光所及的狭小范围，在此界限之外更多的还是无可视见的漫漫长夜。因此，尽管从古希腊时代，哲学家就已经开始重视语言及其应用。到了近代，洛克、休漠、黑格尔等对语言问题都有深入的思考。但其结果却正如维特斯根坦在其传世巨著《逻辑哲学论》序言中不无沮丧的埋怨道的:“本书的全部意义可以用一句话概括:凡是可以说的都可以说得清楚；对于不能谈论的东西必须保持沉默。”㉞[奥]路德维希·维特根斯坦:《逻辑哲学论》，贺绍甲译，商务印书馆1996年版，第24页。语言和概念之间始终遮掩着飘荡不定的面纱，语言对被定义物的推断与评估、抽象与概括无不沾染浓烈的主观气息，并且更意味着对细节的裁剪和放弃。文字语言描述信息的不完整性、不准确性，以及时代变迁造成的词与物的分离导致语言表述的艰难。就连一直以精确严密自诩的自然学科也无法用语言说明“物理”、“数学”等概念的真实含义。在本身充斥着价值、意义等规范性用语的法学领域，言不达意更是语言应用的一种常态。语言功能的有限性和法学概念的狭路相逢正如同盲人骑瞎马加剧了法学概念之不确定性，使得法学概念变得更加扑朔迷离。㉟值得指出的是，概念和语言有着天然之联系，因为概念的外壳(如“车”、“秃头”)就是语言文字。但二者对法学定义艰难性的影响并不相同。概念不确定性是其内在原因，而语言有限性是外在原因，二者各自在其范围内发挥作用。如对于秃头的概念，哈特曾经打趣地说:“明确的标准情况和范例与那些成问题的情况相比，两者间的差别仅仅是程度不同而已。一个男士，其头亮而光，他显然属于秃头之列；另一位头发蓬乱，则他显然不是秃头；但问题在于第三个人只是在头顶的周边有些稀稀落落的头发，如果他是否算秃头被认为是重要的或者任何实际结果取决于此的话，这个问题就可能被无限期的争论下去。”参见[英]哈特:《法律的概念》，张文显等译，中国大百科出版社1996年版，第4页。在此，即便语言具有无限之功能，也无法解决“秃头”概念的不明确性。

三、隐私权定义之不确定性及其因应

隐私权牵涉到个人主观性认知，并且文明昌达与科技进步使得隐私权的意义与内容愈发变化莫测。时至今日，隐私权范围业已渗透到私生活的每个角落，“它关系人类行为中许多不同的层面，包含个人的思想自由、个人身体自主、家庭中的自我独处、自我信息的控制、免于被监视的自由、免于不当搜索及审问的自由、居住安宁的自由以及秘密通讯的自由等。因此，隐私权的内容是多样的，它是一个现在仍还在生长并处于发展过程中的权利”。㊱李锦雀:《日本国宪法保障下之隐私权研究》，(台湾)淡江大学日本研究所1994年度硕士论文，第32-33页。所以，较之一般法律概念，隐私权更是一个内涵不稳、边界不明充满变动性的概念。故而，如果一般法学概念之定义存在相当程度的艰难性，则对隐私权根本不可能给出确定的定义。

特别需要说明的是，对隐私权来讲，其定义之不确定性并非意味着隐私权的末日来临。事实上，如果不是对定义太过迷信的话，我们就会发现法学并是不太需要定义的领域，对此哈特曾深刻地指出:“为什么已知的定义都贡献甚微以至于不能解决这种持久的难题和困惑？作为一种文字上的启示，定义是利用一个独立的词来给出语言上的界说，它主要是一个标明界限或是一种事物与其它事务区分开来的问题。有些人会经常的感觉到有表明界限的需要，因为这些人虽然经精通词汇的日积月累而成的用法，却不能阐明或解释他们已经意识到的那些使一种事物与其它事物相区别开来的差别。有时，我们都会陷入窘境，就像说‘我认识大象，但我不能给大象下一个定义’这句话一样。圣·奥古斯丁关于时间概念的一段名言曾表达了同样的窘境，他说:‘那么，什么是时间？若无人问我，我便知道；若要我想询问者解释，我便不知道’。……人们将三角形定义为‘由直线构成的三边图形’的属加种差是最简单和最能令一些人满意的，因为它提供给我们的表达由于总是能代替那个被定义的词。但是这种定义形式并不总是有效的。最常用来为法律下定义的一般性属概念是行为规则；然而，正如我们所看到的，规则的概念与法律的概念本身同样错综复杂。因此，把法律列为规则之一种的那些定义，几乎都不能增进我们对法律的理解。”㊲同前注㉙，H.L.A.哈特书，第15-16页。英格博格·普佩也指出:“法律系学生在审查法律问题时，用死背下来的定义(像是伤害、文书或是财产这些概念的定义)作为开头，然后才接着了解到，这些定义并没有对于问题的解答提供更进一步的帮助。”㊳[德]英格博格·普佩:《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，台湾元照出版公司2010年版，第66页。更有甚者，法谚有语“法律上的一切定义都是危险的”，因为一旦做出定义，概念本身所蕴含的无限丰富的延展与联想可能就会戛然而止，故而国外法学界很少会对部门法中意义不明的概念下定义。因此，在难以下定义时，法律不规定精确的定义，而委任善良人裁量。例如，德国刑法中原来没有故意、过失的定义，1962年的修改草案规定了故意、过失的定义，但1975年颁布的刑法删除了故意、过失等多种定义。因为以法律固定这些概念，会阻碍今后犯罪论的发展，对这样的概念下定义不是立法者的任务，而是学说的任务。㊴张明楷:《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第4页。又如，我国《刑法》第267条第2款规定，携带凶器抢夺的，依照抢劫罪定罪处罚。然而2000年《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第6条却指出，“携带凶器抢夺，是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。”由于该解释将“凶器”的关键词限定在“器械”上，因此令人疑窦丛生的是，眼镜蛇、硝镪水、浓盐酸等高危动物或强酸腐蚀液是否属于“凶器”？显然，对最高人民法院对“凶器”不合时宜的定义，才是造成这种本不应有的学说争议的最根本原因。职是之故，对法学定义之过度追求无异于搬起石头砸自己的脚，往往会适得其反，有害无益。

同时，“定义也无助于概念之理解”的观点即便是推广到在大多数人文社会学科乃至自然学科也大体适用。“一般而论，科学的定义要比词语的通俗意义狭隘的多，因而实际上也不精确得多、不真实得多。”㊵[法]基佐:《欧洲文明史》，程洪逵、沅芷译，商务印书馆1998年，第7页。然而，人类大可不必为科学中定义之不确定性而杞人忧天。科学会因为不确定性而迷失自我吗?恰恰相反，“许多科学的成功正是由于科学家在追求知识的过程中，学会了利用不确定性。科学是靠不确定性而繁荣的。例如，遗传性状如何被复制的不确定性，最终导致双螺旋分子结构的发现。具有讽刺意味的是，不是科学工作者的那些人经常将科学等同于确定性，而不是等同于不确定性”。㊶[美]波拉克:《不确定的科学与不确定的世界》，李萍萍译，上海教育科技出版社2008年版，第6页。就法学领域而言，亦是如此。“有很大一部分法律训练，特别是在精英法学院里，就是研究法律的不确定性，并且创造了一种与一般的外行人并且事实上也与许多法律人的看法相距遥远的关于法律的基本看法。”㊷[美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第55页。但中国当代学界，深受西方近代科学追求确定性的研究范式之影响，总想用一个一劳永逸的普适定义，涵盖抹杀一切分歧与差异，达到某种知识的共识。但西方这一历史学术传统早就随着后现代思潮对启蒙时代理性主义的反思而彻底烟消云散了。在西方哲学读本中，从未像中国教科书一样，就哲学本身作出定义，而仅仅将其昵称为“爱智慧”，但人们照样能够将西方哲学发扬光大；同样，西方人类学著作中，也没对人之概念作出界定，但这并不影响对西方人类学的发展与普及。另外，并非所有现实概念或者命题都必须要有精确的定义。定义的精确需要程度，实际上是视其在当时使用之脉络下而定的，定义之不确定性并不见得会影响人与人之间的沟通。就此而言，维特斯根坦的反省很值得深思:“当我不能把地球与太阳的距离精确度规定在一英尺之内，或者不能告诉细木工人桌面的精确度在千分之一英寸之内的时候，我难道就不精确了吗？”㊸[奥]路德维希·维特根斯坦:《哲学研究》，尚志英译，(台湾)桂冠出版社1995年版，第57页。

既然如此，在人类无法对隐私权下定义的情况下，怎样开展隐私权相关理论研究呢？在此不妨可以借鉴美国法学界的做法。如今在隐私权发源地的美国，学界已经不再对隐私权的定义穷追猛打，相反美国学者在这一问题上则适用了其更拿手的实用主义研究范式。在此需要特别指出的是，某些法律理论和概念不一定经得起逻辑的严格筛检和理性的认真推断，但只要它能发挥实际效能，应对社会需要，就应该有其存在的必然性和正当性。我们没有资格挥舞逻辑的大棒，打杀一切与之相冲突的实用性理论。罗素的理发师悖论固然是一个重要的逻辑命题，但对于理发师来讲，他却不会因为这个理论的存在就不去理发。㊹正如威廉·詹姆斯所言:“我们的知识是一点点增长起来的。有些点或大或小，但知识决不会全面增长起来……这种增长以后会大大地修正你们以前认为真实的观点。”㊺显而易见的是，美国法律学人对于隐私权的研究即遵循了这样一种实用主义的方法，其绕开对隐私权定义的纷争，而把诸多相似的或类似的观念都置于“Privacy”这样一个语词之下，通过形形色色的个案裁决而解决这一难题。而日积月累，一个个不同而又相似的隐私具有“家族相似性”，形成一个隐私系列，其间或有重合或有不同，这些诸多的点形成为一个开放的隐私体系。㊻因此，正基于此，无须定义之襄助，美国学者照样可以对隐私权形成清晰明确之洞见，并能够切实有效处置隐私权的法律实践问题。

也许关于隐私权的每一种定义都说明了隐私权的一部份，却也都沾染了以偏概全之毛病。其实，试图用几句话去涵盖纷繁多变的隐私权概念，就如同盲人摸象一般片面。正如俗话说，“百闻不如一见”，对一只大象外貌长达20页的描述也不如简单的见面更能说明问题。因此，既然无法给出大象的定义，最简单的方法无非是将其牵来，或者亲自到动物园看大象。因此，与其一头栽入隐私权定义的泥沼，或者戴着定义的镣铐来跳舞，还不如放弃理论的软肋而另辟蹊径，借助案例研究对隐私权进行全景式描述，通过司法个案，展示隐私权的构成，剖析隐私权的主体、客体、内容、范围及具体权能，从侧面叙说隐私权的具体内涵，并以此作为对于隐私权的全景式把握，将其完整之风貌淋漓尽致的展示出来。故此，在司法实践，尤其是在判例研究中，不断触探挖掘隐私权的精微深邃，亦不失为曲径通幽之神来妙手。例如，我国台湾地区“民法”虽明定隐私权为人格权的一种，但何谓隐私，立法理由未加说明，学界则普遍认为，基于隐私概念的不确定及开放性，为因应社会发展，科技进步及可能的侵害，应该由学说判例处理，以期能形成活色生香的案例法。㊼而在判例中反复细细玩味隐私权的主旨情趣，发展强化对隐私权的精细理解与认识，当然要比单纯定义式的抽象说教要高明得多，也更有效果。

同时仍需指出，尽管隐私权定义之不可能性无疑会给学术研究制造巨大困难，并且如连锁反应引发了诸如隐私权公共政策的不确定性、隐私权利益平衡的不确定性等等一系列的不确定性，进而给隐私权法律保护招致颇多的困境。但换位思考又这何尝不是权利更新萌发时一种令人欢喜的状态。我们是欢迎诸如美国宪法第9修正案中“由人民保留的其它权利”这样的开放性与模糊性，还是乐见因权利形态过于单一而导致的齐玉苓受教育权被剥夺而救济无门的困厄？故此，我们自不必为此产生类似杨朱歧路而哭的感慨，而应安心享受权利多样性与复杂性所覆盖人们生活每一个角落而给人们带来的无微不至之关怀，并在欣慰之余，静静聆听新兴权利诞生时所传来的赞歌与福音。

(责任编辑:闻海)

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1005-9512(2015)08-0127-08

王立志，郑州大学法学院副教授、博士研究生导师，法学博士，北京师范大学法学院博士后流动站研究人员。*本文写作获得教育部人文社会科学研究规划青年基金项目“风险社会中网络隐私权刑法保护”(项目编号: 12Y JC820102)，中国博士后基金会特别资助项目(项目编号:2015T80045)，2012年度“河南省高校科技创新人才”项目(人文社科类)，2013年度“河南省青年骨干教师”项目，以及郑州大学基础与新兴学科“财政宪法学”拔尖人才项目的资助。