杨 兴

(广东金融学院法律系，广东广州510521)

域外反垄断自由酌处权的考察与借鉴*

杨 兴

(广东金融学院法律系，广东广州510521)

我国反垄断执法体系从上至下叠床架屋形成了商务部、国家工商总局、国家发改委和省市县各级机构林立的执法权配置结构。不统一的考量因素和非细化的裁量标准导致现实中反垄断处罚金额起点与上限畸轻畸重。欧盟处理微软垄断案和美国处理微软垄断案分别确立了反垄断处罚的若干考量因素和限制性适用条件。我国反垄断法第49条的规定过于笼统和抽象，需要细化:统一行使自由酌处权的执法机构；区别有效率和无效率两类垄断而分别确定其处罚的轻重；制定有梯度的处罚金额幅度，形成法律的激励导向。

垄断；有效率垄断；无效率垄断；自由酌处权

我国反垄断法第49条要求反垄断执法机构在确定罚款的具体数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。这条总括性规定在赋予反垄断执法机构自由酌处权的同时也预留了失控的余地和空间。近年来自由酌处权失控的实例有增多的趋势，如在复方利血平原料药价格垄断案、广东海砂价格垄断案件、茅台价格限制案和五粮液价格限制等案件的处罚中均有不同程序的随意性。在复方利血平原料药价格垄断案中，对“山东顺通”没收违法所得37.7万元并处罚款650万元，对“山东华新”没收违法所得5.26万元并处罚款10万元，两者处罚数额差异很大，又都没有明示处罚数额的出处和依据，国家发改委也没有公告该处罚决定。造成这种自由酌处权失控问题的主要原因在于我国反垄断执法机制和相应规则的不科学。为此，本文拟从我国反垄断执法机构自由酌处权的失控及其原因出发，借鉴欧盟和美国反垄断执法的经验，提出对我国反垄断执法机构的自由酌处权进行科学立法规制的建议。

一、我国反垄断执法机构自由酌处权失控的主要原因

(一)机构配置失当导致自由酌处权失控

我国反垄断执法机构的自由酌处权过于宽泛，其中一个最根本的原因是反垄断执法机构配置不当，多头执法，执法标准不一，处罚的幅度宽严不一，导致自由酌处权陷入混乱和松弛的局面。反垄断执法机构在理论上应当属于专门机构，专事反垄断执法工作或以反垄断执法为主责，其法律地位和组织结构相对独立，性质上可以定性为行政机构。市场经济国家配置社会资源的根本手段和基本方式是市场竞争。市场竞争秩序是市场经济国家基本的经济秩序。为了维护一个有效和有序的竞争市场，我国相关立法赋予反垄断执法机构以很高的独立地位，是符合反垄断法的本旨和有中国特色社会主义市场经济的根本要求的。但是，我国反垄断法确立的反垄断执法机构过于分散，国家级的反垄断执法机构有:(1)国家工商总局——负责非价格垄断协议、非价格滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争行为的反垄断执法，其反垄断执法权的依据主要是1993年颁布的《反不正当竞争法》；(2)国家发改委——负责查处价格垄断行为，其反垄断执法权的主要依据是我国1997年颁布的《价格法》；(3)商务部——负责经营者集中行为的反垄断审查，其执法权依据是2006年以商务部为首的六部委共同发布的《外国投资者并购境内企业的规定》和2007年《外国投资者并购境内企业反垄断申报指南》。就地方层次的反垄断执法机构而言，我国《反垄断法》第10条第2款规定，国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构负责有关反垄断执法工作。易言之，省、自治区、直辖市人民政府的相关机构虽然没有执行反垄断法的职责，但它们可在国务院反垄断执法机构授权的范围执行反垄断法，例如授权处理省、自治区、直辖市行政区域具有限制竞争影响的案件。

由于多头执法，对于相同案件执法裁量标准宽松不一，导致裁决结果难免出现一定程度的偏差，影响行政管理相对人对反垄断法律的信仰，也不利于实现反垄断法的立法目的。虽然法律规定的反垄断执法机构在中央一级层面上均属于正部级单位，但事实上，我国目前的行政管理体制实行条块结合，以块为主的原则，对应于中央部门设置的，县级以上地方均设置了对应的机构。对于反垄断事项而言，根据现行法律，县级以上的相应部门即具有管辖权。作为中央一级的管理部门很少介入具体案件的处理，而是由地方管理部门承担具体案件的处理。这样，虽然法律上是一个正部级的管理部门，但处理具体案件的都是地方政府的职能部门。地方保护主义对地方职能部门的影响无疑是潜移默化的，地方职能部门往往受制于地方政府的管理。同时，地方职能部门又难免位微言轻，鲜有作为。另外，执法人员都是一般的行政管理人员，缺少专门知识，难以应付反垄断案件高度专业化的复杂事务，加上对事实的认定和处理结果均缺乏统一执法标准，也就不可能产生权威性。从上至下，叠床架屋式的机构配置，实质上形成一个既不专业又不专门的虚空的执法权体系，对事实的认定标准和裁判结果的自由酌处权的宽泛无边，必然引起相对人的不满。

(二)缺乏专业执法人员对自由酌处权进行自我制约

我国名义上建立了专门的反垄断执法机构但实质上只是在有关社会经济和市场等管理机关的内部设立一个相关部门，人员配备缺乏专业要求和法律专业知识与专门的反垄断执法训练，就可能在具体的反垄断案件中不知不觉地滥用自由酌处权。观察美国、德国、韩国、日本、俄罗斯等发达市场经济国家的反垄断执法机构的执法员配备，更凸显我国这一方面问题的严重性。美国的反垄断执法任务分别由反托拉斯局(AD)和联邦贸易委员会(FTC)承担。AD是在反托拉斯及相关事务方面代表政府从事管理活动的专门法律机构，负责《谢尔曼法》、《克莱顿法》和除《联邦贸易委员会法》以外的其他一切反托拉斯法的执法工作。其中，FTC根据《联邦贸易委员会法》设立，由5名委员组成，任期7年。FTC独立于政府，只对国会负责。其委员由参议院推荐、总统提名，经国会批准后再由总统任命。5名委员中属于任何一个党派的人数均不得超过3人，在任期内除委员因自身懈怠、受贿、渎职等原因外不得免职。①See Solove,Daniel J.and Hartzog,Woodrow,The FTC and the New Common Law of Privacy(August 15,2013).114 Columbia Law Review 583(2014);GWU Legal Studies Research Paper No.2013-120.德国的反垄断执法机构是联邦卡特尔局和州卡特尔局。联邦卡特尔局从属于联邦经济部长，由9个决议处、1个基础处和1个欧洲处组成。卡特尔局的职权是:对卡特尔的登记权、审核批准权、对企业合并的监督控制权(包括批准或不批准企业合并的权力)、对滥用市场支配地位或优势地位的行为进行调查、审理、裁决和处置权力。②参见章彦英、解志勇:《我国反垄断执法机构设置问题研究——以美国、德国为参照》，《国家行政学院学报》2008年第2期。日本的反垄断执法机构是公正交易委员会(FTC)，隶属于内阁总理大臣，由委员长1人和委员4人组成。委员长必须由年满35周岁以上，且具有法律和经济学方面知识和经验的专业人士担任，任期5年，经内阁总理大臣征得议会同意后任命，并经天皇认证。韩国的公平交易委员会根据1980年韩国《垄断管制和公平交易法》(以下简称:《公平交易法》)设立。1994年以后，韩国的《公平交易法》又连续4次修改，根据最新修改的《公平交易法》，公平交易委员会升格为正部级(原为副部级)，从属于国务总理，委员由总统任命，委员由7人增加至9人，非常任委员从2人增加到4人。委员应从下列人员中选任:从事法官、检察官或律师职业者；正规研究机构中具有副教授以上职称的法学家、经济学家或管理学专家；具有从事反垄断与反不正当竞争经历的二级以上公务员；具有从事企业经营或消费者权益保护15年以上经历的专门人士。公平交易委员会依据《公平交易法》独立处理反垄断事务。俄罗斯的反垄断执法机构是反垄断政策与企业扶持部，根据其《关于在商品市场中竞争和限制垄断的法律》设立。该部由总部和7个分支机构组成。总部部长由联邦总理提名，总统任免。总部设部长1人，副部长6人。③张媛媛:《论我国的反垄断执法机构》，大连海事大学2013年硕士学位论文，第98页。

对比可知，域外反垄断执法机构人数较少但很精干，且要求有相当的法律专业基础，而不是为了所谓的编制而临时拼凑人头任意组合。我国反垄断执法体系中因缺乏专业执法员，也就难以对自由酌处权进行有效的自我制约。

(三)对垄断处罚性质的模糊认识导致自由酌处权滥用

我国《反垄断法》第46条、第47条和第48条分别针对垄断协议、经营者集中和滥用市场支配的垄断情形配置了责令停止违法行为、没收违法所得、并处上一年度销售额一定比例罚款等责任。前述三个责任中，虽然留给执法酌处权的只是罚款，并且立法作了“比例”限制，但问题是，我国反垄断执法机构对垄断处罚的性质认识模糊，也就不可能正确运用处罚的自由裁量权。事实上，我国反垄断法设计的“没收违法所得”和“处上一年度销售额一定比例的罚款”两种责任形式是行政机关依公权力而施行的一种处罚手段，旨在维护和恢复一般性竞争秩序。其相当于英美反托拉斯法和反垄断法上的“民事罚”。对于这种民事罚的裁量与确定，属于反垄断执法机构自由酌处权的范畴。

没收违法所得和按照上年度收入处罚的措施在我国属于行政处罚措施，是以公权力机关依职权而施行的一种处罚手段，旨在维护和恢复一般性竞争秩序。而在美国，反垄断法普遍使用“民事罚”(civil penalties)这一法律概念。美国制定法上的民事罚，是一种民法(civil)语义上的“刑罚”(penalty)，与我国法意义上的没收所得和按照上年度收入罚款的做法具有相同之处但性质不同。随着美国国会授权行政机关对违反行政法规(statute)或行政命令(orders)的行为实行金钱处罚情形的增多，民事罚也日渐被普及。正如有美国学者在三十年前所言:“如今，几乎难以想象的是国会授权实施的重大行政管理行动可以不授权执法机构使用民事性金钱处罚作为制裁手段。”④See Colin S.Diver,The Assessment and Mitigation of Civil Money Penalties by Federal Administrative Agencies,79 Colum. L.Rev.1435,1436(1979).在某些案件里行政机构直接实行民事罚，当然，这种直接的民事罚是通过内部程序实行的，必须接受司法审查。⑤See Atlas Roofing Co.v.Occupational Safety&Health Review Comm'n,430 U.S.442(1977)(劳动部长起诉，最后在行政法庭举行听证会).在其它案件中，国会要求司法部启动诉讼程序，质疑和审查具体作出的民事罚的合法性。因为美国民事罚金一旦通过行政程序征收，并成为终局的决定，则必须走联邦法院的民事诉讼程序。美国法上的民事罚是一种处于传统民事损害赔偿金与刑事罚金中间状态的兼具补偿性和矫正性的责任形式。实行民事罚的主体可以是法院，也可以是行政机构。民事罚，属于民事责任类型，属于私法自治范围，可以为受害人或原告自主放弃或自动减少数额；我国的“没收违法所得”和“按照上年度收入处罚的措施”却不具有这种性质。因此，我国反垄断执法机关在执行“没收违法所得和按照上年度收入处罚的措施”的时候就不需要征求受害人或原告的意见，可以独立依据职权确定，其中的酌处自由度掌握和处分不当，其效果自然不好。在我国，民事罚虽然不是一个法定概念，我国侵权责任法及其它民事法律也均未确立民事罚的概念，但作为一种介于“刑事罚”与民事损害金中间形态的责任形式的“民事罚”确实有存在的必要性，对限制诸如反垄断的自由裁量有决定性作用。

二、欧盟反垄断执法机构对自由裁量权的考量因素

反垄断执法机构怎样设定罚款的数额是自由裁量权适用中的重要问题。欧盟反垄断执法机构在这个领域的执法经验颇有启发。兹举一例。欧盟委员会在处理Microsoft垄断一案时就遭遇了这一棘手问题。欧盟委员会当时考虑的因素包括:(1)行为的严重程度。它将微软公司的违法行为识别为“非常严重”，部分是因为垄断行为对“未来相关市场”造成的冲击；(2)行为的反竞争性质。欧盟委员会查明微软公司的行为“本质上特别具有反竞争性”，因而使信息产业有战略意义的市场遭遇极大的负面影响；(3)行为的影响范围。欧盟委员会要决定的是微软公司的行为是否影响整个欧洲经济区。

基于上述考量因素，欧盟委员会遂开出1.6亿欧元的基本罚金额。为了使之产生“足够强大的威慑效果”，欧盟委员会将罚款金额以基本罚金额增加一倍，理由是:目前微软是全球市值最大的公司，其资源和利润也是“巨量的”。⑥See EC Microsoft Decision,para 1075.最终欧盟委员会又在约3.2亿欧元的基础上增加一半数额的罚款。因为微软公司侵权行为持续了五年半，属于长期和持续的垄断。这起微软垄断案累计罚款约4.9亿欧元，相当于当时的6亿美元，是相当巨额的罚单。这样巨额的罚款是否“正确”，人们难免产生疑窦。一审时微软公司辩解说这笔罚款过高，应当判决“零金额”的处罚。其认为欧盟委员会所持的法理是“虚构的”，但一审法院维持了欧盟委员会的行政处罚决定。⑦See Case T-201/04,Microsoft Corp.v.Commission of the European Commtys,Court of First Instance,17 Sept.2007,paras. 1299,1303.微软公司指控欧盟委员会任意和武断地确定基础罚款数额，理由是欧盟委员会未在其罚款决定中解释何以选择这个数额。

一审法院解释欧盟委员会的计算依据和计算方法如下:以2003年微软PC机和工作小组服务器操作系统销售额的7.5%为基准。据此，一审法院可以理直气壮地断定欧盟委员会并非武断而为，虽然欧盟委员会和一审法院都未解释清楚为何罚款应该是以销售额为准数或为何是以7.5%而不是10%或别的比例基数为基数，但是，欧盟委员会在考虑到处罚威慑力的强度时也要顾及微软的市场支配力；控制在10%之内，就是较为理性地运用了自由裁量权，就无需以实验法予以验证。一审法院也支持欧盟委员会将罚款数额翻倍的做法以产生足够大的威慑力。一审判决不是以微软公司的资产规模作为判决的理由，而是认为微软公司在未来多年有可能继续维持其市场支配地位。欧盟委员会认定微软公司可能会用举债应付罚款而继续滥用其支配地位。⑧Lawrence J.White,A$10 Billion Solution To The Microsoft Problem,32 J.CYBER RIGHTS,PROTECTION,AND MARKETS 69,79(2001).换言之，一审法院承认微软公司的行为属于系统性垄断，确有必要加大威慑力以阻止当前诉争行为进一步发生变形和衍生。然而，欧盟委员会开出约4.9亿欧元的罚单，金额是否足以产生威慑力？经济学家的解释是:代价一旦确定，威慑力随之产生，但它难以确定的是公司管理层如何看待欧盟委员会在微软公司垄断案中开出的民事罚款这一代价。⑨See United States v.Microsoft Corp.,84 F.Supp.2d 9,112(D.D.C.1999).显而易见的是，持续销售规模意味着后果的严重性，但影响罚款多少的变量确实使提前计算出确切的罚款数额并非容易，这些变量包括但不限于销售额具体是指哪一种产品的销售额、额外增加多大的威慑力为宜、欧盟委员会确定的违法行为持续多长、对特定垄断者的威慑力应该是多大。欧盟委员会2004年行政决定责令微软公司在合理和非歧视的条件下提供服务器到服务器的互操作性信息；若它拒绝提供，则违反“欧共体条约”第82条之规定。尽管微软公司明知其不遵守欧盟委员会命令会被处以“日罚款”(daily penalties)——按照上一年度平均日营业额的5%进行加收，但微软公司仍拒不遵守命令。2005年欧盟独立监督人指控微软文件编制程序不适合程序员使用，2006年欧盟委员会以微软信息披露不充分为由要求追加2.8亿欧元的罚款(约3.5亿美元)，由此，作为对持续性违反欧盟委员会命令的处罚——日罚三百万欧元(约合380万美元)。即使如此，微软公司仍然我行我素。2008年欧盟委员会又追加约13亿美元罚款，理由是微软公司不应该就互用性信息收取不合理的提成费。换言之，微软公司由于未能遵守2004年欧盟委员会的反垄断裁决，为此要承担约170亿美元的罚款。⑩See Case T-201/04,Microsoft Corp.v.Commission of the European Commtys,Court of First Instance,17 Sept.2007,paras. 1299,1303.

这一数额几乎是因违反《欧共体条约》第82条犯下的两个垄断行为而应承担罚款的三倍。显然欧盟委员会仍未能制止微软公司的垄断行为。后来，欧盟委员会启动了另外两场新的正式调查:一是IE浏览器和Windows操作系统的一体化问题；二是多个跨界产品(特别是Microsoft’s Office的匹配)的互操作性信息的共享问题。这三次罚款总金额超过230亿美元，但也不足以威慑微软公司。考虑到即使是巨额罚款也可能难以产生预期的威慑效应，因此，对于系统性垄断行为仅指望民事罚款可能有失明智。若能够将民事罚款与某种形式的“矫正性命令“(remedial decree)结合就可以起到恢复市场竞争的作用。⑪See Case T-201/04,Microsoft Corp.v.Commission of the European Commtys,Court of First Instance,17 Sept.2007,paras. 1299,1303.再者，Microsoft案是一个典型案例，但未必就是效果最佳的案例。除了“协议披露命令”用以矫正微软公司的拒绝行为之外，欧盟委员会还试图要矫正Windows Media Player与Windows操作系统混合的不良市场效果，其具体措施是要求微软公司提供无媒体播放器(Media Player)的视窗软件版本(Windows)。上述两种措施任何一种都没有对市场产生影响。欧盟委员会据此裁定被要求提供的互操作性信息，现在看来似乎完整而准确。但无迹象表明工作组服务器操作系统市场就变得更有竞争了。欧盟委员会要求Microsoft公司提供无媒体播放器视窗软件(Windows)的命令彻底失败，部分是因为欧盟委员会没有强迫微软公司对无媒体播放器视窗版本收较低的费用。

我国商务部近年处理的“经营者集中反垄断案件”与欧盟委员会处理的微软垄断案极其相似。特别是2014年，共收到经营者集中申报262件，审结245件，同比分别增长17%和18%，均为我国《反垄断法》实施以来历年最高。商务部已经加大对未依法申报案件的查处力度，对2件案件作出处罚决定，正在对多件案件展开调查。加强附条件案件的监督执行工作，对2件违反限制性条件的案件作出了处罚决定。⑫商务部新闻办公室:《2014年商务工作年终综述之十九:依法开展反垄断工作维护公平竞争的市场秩序》，http://www.mofcom. gov.cn/article/ae/ai/201501/20150100882509.shtml，2015年2月3日访问。商务部注重配套立法和制度建设，不断完善执法程序。商务部建立了简易案件制度，公布并实施了《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》、《关于经营者集中简易案件申报的指导意见(试行)》，修订了《关于经营者集中申报的指导意见》，对简易案件减少申报材料要求，规范申报材料内容，减轻了企业负担。研究制定附条件配套立法，公布了《关于经营者集中附加限制性条件的规定(试行)》。但是，上述部门规章并没有就罚款类处理决定应当考量的因素进行统一规定。我国《反垄断法》赋予反垄断执法机构充分的自由酌处权。如反垄断执法机构按照《反垄断法》第46条、第47条和第48条确定具体罚款数额时，《反垄断法》要求考虑的因素包括但不限于违法行为的性质、程度和持续的时间，但比较笼统和模糊。

三、美国反垄断执法机构适用处罚措施的限制性条件

在美国，“民事罚”属于一类重要的处罚措施，其对垄断行为的适用并不限于单一种类的垄断行为。要发挥民事罚的矫正功能(remedial functions)就必须综合运用罚款(fines)、恢复原状(restitution)和整治(remediation)。这类多种责任形式的混合体类似于美国联邦法院的刑事指控。我国2007年《反垄断法》亦吸取了欧美采用的多责任混合制度。如针对达成并实施垄断协议的垄断行为，我国《反垄断法》第46条授权反垄断执法机构可以责令停止违法行为、没收违法所得、并处一定数额的罚款；对于情节严重的，可以撤销相关登记，实行剥夺资格的处罚措施；针对滥用市场支配地位的垄断行为，我国《反垄断法》第47条规定反垄断执法机构可以责令停止违法行为，没收违法所得，并处一定数额的罚款；针对经营者集中行为，我国《反垄断法》第48条授权反垄断执法机构责令停止集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处一定数额的罚款。其中“采取其他必要措施恢复到集中前的状态”则是恢复原状这一处罚措施的运用。

在美国，反垄断执法机构对反垄断案件作了二分法的类型化处理:其一，联邦反垄断执法者在实行刑事制裁或“禁止令”(Injunction)——相当于我国《反垄断法》设计的“责令停止类”处罚措施时可以毫无争议地适用民事罚；其二，根本不可能适用刑事制裁的反垄断案件也可以适用民事罚。对美国法上的卡特尔(cartel prosecutions)适用“民事罚”是否能取得预期效果，不无疑问。为了要求恢复原状而实行民事罚，理由也嫌不足。联邦贸易委员会(FTC)正在积极争取这类权力。比较谨慎的做法应是在反垄断案件中适用民事罚款制度，逐步增加反垄断执法机构可以适用的救济措施。民事罚款权力具有的自由酌处性质(discretionary nature)是不容置疑的。为了对这种自由酌处性质的罚款作出适用对象方面的限制，美国学者提出要将这类民事罚款仅适用于两类行为:一是系统性垄断；二是经济上无正当理由的垄断。⑬See American Express Co.Form 10-K for 2007,at 47-48,available at http://library.corporate-ir.net/library/64/644/64467/items/ 282370/2007AXP10K.pdf，2014年11月10日访问。

系统性垄断行为(Systemic Conduct)虽不常见但很重要，其并非直接针对具体商业行为但涉及以维持垄断到位为目的的有系统的行为。这类案件即使进入审判程序也难以证实行为人实施了一系列恶行，法院也难以判决救济措施。因为垄断者仅需变换一下策略和技巧就可以规避法院颁发的命令，仍然可以继续竭尽全力实施维持垄断地位的一类违法行为。这类系统性垄断行为不能进入刑事指控程序，也就不可能打破垄断，法院也就不可能颁布“行为禁令”(conduct decree)，禁止垄断者为一定行为。相反，反垄断执法机构可能需要考虑采取“金钱罚”(a monetary fine)。适用这种金钱罚最典型的莫过于“Microsoft垄断案”。杰克逊法官当时签发的“重整令”(restructuring decree)很可能是危害性最小但效果最佳的救济措施。⑭See Harry First&Andrew I.Gavil,Reframing Windows:The Durable Meaning of the Microsoft Antitrust Litigation,2006 UTAH L.REV.641,685-89,698-708.“行为禁令”这种含有某种肯定性行动义务的救济措施要成功实施，必然成本高昂且效果并不理想。该项禁令维持五年后，美国地方法院法官将其展期了至少两年。因为微软公司(Microsoft)并未遵守禁令中一个关键条款。如果禁令要实现降低PC机操作系统市场准入壁垒的预期效果，微软公司就不得不遵守该项关键条款。⑮See New York v.Microsoft Corp.,531 F.Supp.2d 141,170-73(D.D.C.2008).在Microsoft案中，法院和反垄断执法机构就多个可选择的救济措施间如何选择犹豫不决时，许多学者提议适用“民事罚”(civil penalty)。怀特当年提出以100亿美元作为“和解费”(settlement fee)替代持续有效的行为禁令或替代杰克逊法官颁发的重整令。怀特方案旨在实现其威慑效果(deterrence)——这笔和解费肯定能够促使微软公司三思而后行，避免以后再犯。其它公司也将闻风丧胆，不敢越法律雷池半步。⑯See Lawrence J.White,A$10 Billion Solution To The Microsoft Problem,32 J.CYBER RIGHTS,PROTECTION,AND MARKETS 69,79(2001).然而也有学者质疑:反垄断执法机构代表政府以原告身份起诉，但为何将“金钱救济”(monetary remedies)排除在外？鉴于各类禁令的救济操作起来具有实际困难，金钱救济的有效性和可行性应该认真考虑。这些学者认为“金钱罚”的有用性在于为被告之违法行为确定一个合理的代价。⑰See Howard A.Shelanski&J.Gregory Sidak,Antitrust Divestiture in Network Industries,68 U.CHI.L.REV.1,96-97(2001).

无论是行为禁令还是金钱罚均与处罚的形式无关，也不在乎向谁付费，“在经济学家看来，所有金钱救济看起来都大同小异——不论名为损害赔偿金、罚款、恢复原状、没收违法所得以及其它措施”。当然，对于律师或受害者，意义肯定不同。在“微软公司案”中，实行民事罚款不太可能达到补偿损失的目的，也不可能以特定行为对具体当事人所造成的金钱损失为基础来计算罚款数额。除了政府原告之外，私人也可能以原告身份诉请“金钱救济”，如前述Microsoft垄断案。但若要追究系统性垄断行为所致损害后果，在金钱数额上恐怕难以测算和评估。如在Microsoft案中，法院不得不面对怎样测算损失程度的问题。原告指控的是被告微软公司抑制“创新”，但该案中所诉争的“创新”前所未有，何来抑制之说？没有比较的对象，也就无法得出比较的结论。⑱See United States v.Microsoft Corp.,84 F.Supp.2d 9,112(D.D.C.1999).

在“AT&T反垄断”案中，原告指控AT&T滥用其市场支配地位排除长途电话服务和设备销售市场的竞争，控制电话通信技术创新的步伐。若要对被告排除竞争的能力所造成的损失计算其具体数额，法院显然遭遇一项难题。可以肯定的是，不能依据消费者支付的长期电话费率较之此前的费率的高出部分来计算。对“系统性垄断”(systemic monopolization)实行民事罚款应该以“威慑论”和“矫正论”为理论基础。就威慑论而言，民事罚的威慑效应将支持禁止“蓄意维持垄断力量”，因为“民事罚”可以对整个系统增加普遍的威慑力量，也可以对垄断者施加具体的威慑力量。就矫正论而言，由于民事罚不是一刀切的硬性数额，而是有一定幅度的罚款数额，形成了罚款梯度形态。由此，民事罚的这种递增或递减方程式就起到一种无形的激励作用，督促垄断者尽力达到法定的竞争标准。这样，反垄断执法机构就可以采取不同于Microsoft一案中谈判达成的“行为令”，即:激励而非禁止。换言之，激励微软公司增加竞争也就会在整体上与作为原告的反垄断执法机构试图实行的重整措施保持一致。⑲See United States v.Microsoft,253 F.3d at 76-77.

总之，美国反垄断执法机构适用处罚措施的限制性条件主要包括但不限于以下方面:其一，“行为禁令”有打击技术创新的潜在的负面影响，因此，禁令应当居后而优先适用金钱罚款；其二，以被指控的对象抑制创新为理由而请求制裁，必然会遇到一个难题:所指挥的垄断技术前所未有，也就没有可比较的对象，因此，在遇到此类垄断行为的时候，反垄断执法权就要有所受限，甚至要适用其他法律，如反不正当竞争法，进而可能恢复市场竞争秩序；其三，罚款数额要受到限制，比如，以有梯度的处罚额度来设限。

四、完善我国反垄断自由酌处权的建议

我国《反垄断法》第49条对垄断处罚作了总括性规定，即“对本法第四十六条、第四十七条、第四十八条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素”。该规定既规定了确定反垄断罚款的大致的依据对象，但这些对象又是极为抽象的。这种现象似乎也是成文法立法的无奈之举。不过，不能因为立法抽象的需要而放弃对美国和欧盟反垄断的有益经验学习和借鉴。为此，有必要对我国《反垄断法》第49条作稍有提示性和指引性内容的增补和修订；同时，也需要对我国反垄断法执法机构作科学重构，以更科学、有效、合理地实施反垄断处罚酌处权。

第一，反垄断执法机构应当重组。建议修改立法设立“反垄断执法局”，由此配备统一的执法机构，杜绝多头执法，避免执法标准不一和处罚的幅度宽严不一的现象，由此消除自由酌处权混乱和松弛状态。过往采取的反垄断行政管理体制的条块结合，以块为主的体制必须革除。执法人员应从取得司法职业资格的法律职业人群中选任，人数要少而精干，以有效应对反垄断案件高度专业化的法律特性；对事实的认定、执法程序和处理结果构建统一的执法标准，逐步树立反垄断执法的权威性。

第二，应更多顾及本土法律资源与域外民事罚或罚款制度的移植与调适问题。可以借鉴英美判例法中的确立民事罚为我国反垄断执法的一种处罚类型。民事罚并不是我国的法定概念，我国《侵权责任法》及其它立法都未确立民事罚裁判规范。作为介于“刑事罚”与“民事损害金”中间形态的“民事罚”确实有其合理性。因此，我国《反垄断法》可以将民事罚设置为我国既有的反垄断法律责任制度的补充。

第三，除了垄断时间之外，对我国《反垄断法》第49条已有的考量因素作细化规定:其一，行为严重程度。可以借鉴“微软公司一案”使用的一些识别行为性质的表达方法，如“非常严重”、“对未来相关市场的冲击力度”等；其二，行为的反竞争性质。即，使有战略意义的市场遭遇极大的负面影响。如欧盟委员会查明微软公司的行为“本质上特别具有反竞争性”，因而使信息产业“有战略意义的市场”遭遇“极大的”负面影响，类似这样的表述可以为我国《反垄断法》第49条所适当吸收；其三，行为的影响范围。如欧盟委员会所决定的是微软公司的行为是否影响整个欧洲经济区，因此，我国反垄断执法机构也要判断垄断是否具有全国影响或某一行业的全面影响。要根据不同垄断情形，分别确定罚款的额度。对于系统性垄断行为，根据其对市场竞争秩序造成的后果，以及持续的时间在一年以上的，建议处以上一年度销售额百分之十以内的罚款；对于无效率的垄断行为，需要识别其主观上是否有欺诈意图，若涉嫌欺诈，应当采取“民事罚”中的“责令停止类”制裁措施。无论是罚款形式还是行为禁令形式的民事罚，必须遵守自由酌处但有约束的原则。反垄断具体行政行为的合法性应当接受司法最终裁判原则的制约，其中重点审查反垄断执法机构的自由酌处权行使的合理性和适度性。

第四，我国应当区分有效率垄断和无效率垄断两种情形分别设计民事罚制度。对于有效率垄断，采取处以金钱罚方式处罚较为妥当。其罚款可以某一年度销售额为基数乘以一定百分比例所得为上限。对于无效率垄断，宜采取“行为禁止令”处罚方式，以便能从根本上抑制这种无效率垄断。当然，为了充分发挥民事罚的威慑力和激励作用，金钱罚款应大致依垄断行为的反竞争性质、反竞争的严重程度、垄断持续时间和影响范围以及获利数额等因素设置梯度等级，在各梯度等级内可有裁量上下浮动的余地。这样有利于避免反垄断处罚权的滥用和自由裁量失控。

(责任编辑:闻海)

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杨兴，广东金融学院法律系副教授，法学博士。

*本文是教育部人文社会科学研究青年基金项目“公用事业公私合作法律促进机制研究”(项目编号:12Y JC820018)和广东省知识产权局软科学项目“广东省创新型企业专利商用服务平台构建研究”(项目编号:G D IP2014-G 01)阶段性成果。