林蔚文

（中共厦门市委党校 法学教研部，福建 厦门 361027）

一、法治思维的提出是适应当前执政形势的必由之路

中国共产党执政以来对法治理想的追求可谓历经曲折艰辛，笔者将其分为三个阶段，每个阶段都经历了大约20年。以1978年党的十一届三中全会提出加强“社会主义法制建设”为起点，我国法制建设在短短20年时间里走完了西方国家几百年的路程，完成了对在此之前遭受断裂的法制建设工程的修复，基本实现了从无法可依到有法可依的转变，其速度和成就都是惊人的。然而“法治”这个外来的概念从被排斥到被接受又经历了第二个20年。1980年代，学者们对“法治”的提法仍有不同意见[1]，我国法学界就法治与人治问题进行了激烈的讨论与争鸣。直到1997年我们党将“依法治国、建设社会主义法治国家”写进党的十五大报告，这场争论才得以尘埃落定，标志着我国与长达几千年的人治传统的决裂。这是我们党历史上的一次思想大解放，也是中国法治历史进程上一个前所未有的转折。

党的十五大之后，我们党继续与时俱进、不断实现自我突破；“依法治国”在克服困难中前行，在迂回中深化。2004年党的十六届四中全会在阐述改革和完善党的领导方式和执政方式问题时指出“依法执政是新的历史条件下党执政的一个基本方式”[2]。这是“依法执政”第一次出现在中央文件中，它作为一个政治信号向外界表明了我们党对执政水平与法治化关系的重视，“法治”也由此向政治领域纵深前进了一大步。党的十七大则针对当时人民群众民主意识和民生需求不断扩大的形势，提出要培育公民的“法治精神”，为党的十八大将法治作为治国理政的基本方式以及十八届四中全会作出全面推进依法治国的决定奠定了重要的思想基础。

党的十八大以来，党中央在追求法治理想的接力探索中，提出要对领导干部加强法治思维和法治能力的培养，这是在当前改革进入攻坚期和深水区、社会矛盾凸显的特定背景下的一剂良方。我国法治建设还处于社会主义初级阶段，同时正面临着一场巨大变革。这场变革将对中华民族百年来追求的“法治梦”的实现带来重要机遇。法治思维的提出，也是新一届中央集体寻求法治道路突破口的政治创新。近几年因官民冲突引发的群体性事件，一方面表明我们的人民群众比以往更有法律观念，“权利意识和维权行动更加显性化”[3]；另一方面也暴露了个别党员干部在人治习惯下形成的“家长思维”，尤其因法治能力不足而处置无方，造成一定程度的“闹而优则先”的社会风气，使政府陷入进退无据的被动局面，损害法治的尊严和我们党的威信。为此，党的十八届四中全会特别要求党员干部“自觉提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”，而且要求“把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩重要内容，纳入政绩考核指标体系”[4]。习近平总书记多次指出，我们正在进行具有许多新的历史特点的伟大斗争。当前执政环境愈加复杂，也是对我们党政治智慧的重大考验，亟须转变思维方式和执政理念。法治思维是依宪治国和依宪执政的要求，也是我们党新形势下提升执政能力的必由之路。

思维作为意识的范畴受外界影响，但在长期对信息的加工和处理过程中形成相对稳定的心理结构和定势，对客观世界具有能动性反作用。由于我国法治社会发展尚在初级阶段，法治意识深入人心需要较长时间，习近平总书记寄希望的“关键少数”将成为扭转我国几千年人治思维的关键力量，而法治思维的养成则是各级领导干部需要学习的重要功课。我们党和中央政府在2014年发生的香港“占中”事件中的理性态度，为全党树立了运用法治思维处理复杂社会事件的典范。中央政府始终强调，办好香港的事情，关键是要全面准确理解和贯彻“一国两制”方针，维护基本法权威。我们党之所以能够从容自信地平息这次事件，正是基于执政新理念中注入的法治思维，并由此获得了香港中立媒体及机构的共鸣。《星岛日报》就此事件发表评论时指出：“如果还有港人认为，可以透过违法的公民抗命占领中环行动，来推动中央接纳不合基本法的普选特首方案，应该消除幻想。”[5]以“职业操守让人肃然起敬”的香港大律师公会在声明中呼吁，香港社会各界“应在香港基本法的框架下理性讨论政改问题，占领中环参与者所谓的公民抗命不能成为违法活动的理由”[6]，其中所强调的规则至上原则与中央政府的态度不谋而合。受法治文化影响的多数香港市民，深知法治对民主的约束，赞同要在国家宪法法律范围内表达民意，一些原本不关心政治的香港市民在这次事件中也开始思考“一国两制”的完整涵义。此事件的终结最主要还是来自香港市民自己的护法力量，这是我们党注重法治思维中民主元素的结果，彰显了我们党的法治能力和高超政治智慧。习近平总书记在会见香港访京团时提出的三个“坚定不移”，其中也包括坚定不移支持香港依法推进民主发展[7]。中央政府的态度，使香港市民思考要通过平等的方式来表达他们对“占中”的立场，终于，香港“沉默的大多数”发出了自己的声音。因为民主社会必须平等尊重每一个人的诉求，正如香港大律师公会的声明中所说：“占领者必须尊重其他人的权利和自由，不应对社会造成过度损害及不便。”[6]这段声明在规则至上的基础上进一步表达了法治思维所包含的公平、责任等价值取向。香港社会的回应从另一侧面衬出“占中”分子的颓象，也印证了中央政府在此事件中对法治思维的成功运用，这种思维正是我们党应对当前复杂执政形势、在深化改革中化解社会矛盾的法宝。

二、法治思维的立体维度

法治思维一经提出就受到全党上下的空前重视，但相当多的人仅仅将之理解为法律语境下的“法律思维”。事实上，“法律思维”只表现了“法治思维”的一个平面维度；法治思维应是广义的，是由规则、正义、民主三个维度构成的立体思维。

（一）规则思维：法治思维的外在形式

以往领导干部在工作决策中习惯了以“大局”为重权衡利弊的政治思维、以“效益”为目标计算得失的经济思维、以“良心”拷问正义的道德思维，等等，这些思维方法固然也能发挥必要的作用，但如果缺乏客观、理性、透明的尺度，极易滑向“人治”的泥潭。而注重尺度的规则思维相对于上述政治、经济和道德范畴的思维，是一种最接近公平的方法，因为它可以避免人为因素或不确定的标准。因此法治思维的本质在于树立规则思维在各种思维中的底线地位。

党的十八届三中全会将“治理现代化”作为全面深化改革总目标的重要内容，并指出“我国经济社会各领域存在的许多矛盾和问题，都与制度不完善、法制不健全、制度和法律执行不力等密切相关”[8]，四中全会关于“全面推进依法治国”正是针对克服这些改革的瓶颈而推出的。习近平总书记在中央全面深化改革领导小组第二次会议上说：“今后凡属重大改革都要于法有据。在整个改革过程中，都要高度重视运用法治思维和法治方式，发挥法治的引领和推动作用，加强对相关立法工作的协调，确保在法治轨道上推进改革。”[9]这意味着，以往认为改革可以突破法律的思维模式已经终结。但要把三中全会提出的全面深化改革与四中全会提出的全面依法治国紧密结合的要求落到实处，还要切实贯彻当前中央部署的一系列改革措施，如权力清单制度，即“法无授权不可为”“法定职责必须为”。这些源于17、18世纪的法律谚语，已经成为法治国家的通行原则，我们党在这些原则基础上创造性提出“权力清单制度”，是对各级政府规则思维的强化，被国外媒体称为极具中国特色的实践版本。

（二）正义思维：法治思维的哲学基础

“按规章制度办事”是十几年来我们与人治决裂而追求的目标，我们为此不断地移植西方制度，但是与法治理想依然距离遥远。近年学界努力向本土传统寻找法治的源头，春秋战国时代作为制度学派的法家自然最先成为典范。但是法家没能将古代中国引向法治社会，却是催生了一个专制政权，因为法家理论体系中并无法治理念，法家的“法”并非现代法治国家为保护公民利益而创设的“良法”，而总体上是为君主专制统治服务、没有正义内核的“恶法”。因此我们须避免停留于平面维度的法律思维而陷入“制度万能论”的误区，应从法治的深层内涵理解法治思维的立体维度。

根据亚里士多德对“法治”的表述，“法治”包含两层含义，一是“法律非因为其以暴力为后盾而产生合法性，而是因为其正当性、正确性而赋予了暴力措施的合法性”，二是“已成立的法律获得普遍服从、任何人不可超越法律”[10]。该定义的精髓是“良法善治”和“法律权威”。党的十八大提出要建立“权利公平、机会公平、规则公平为主要内容的社会公平保障体系”[11]，这是我们党吸收和借鉴人类政治文明成果的体现；四中全会强调“法律是治国之重器，良法是善治之前提”[4]，更是令人瞩目，表明我们党对法的认识已经从工具理性提升到价值理性，把实现社会的公平正义作为社会主义法治的价值追求。2015年初全国人大审议通过的《立法法》修正案，明确了立法权的边界，从体制机制和工作程序上有效防止了部门利益和地方保护主义的“任性”，从源头上开启了“良法善治”的局面。

对“良法”标准的追求是规则思维向正义思维的扩展。我国法律文化中的儒家思想蕴含了法治的正义属性，与西方自然法有一定的契合。但是儒家的“仁政”和“德治”为什么同样没有孵化出法治社会？这需要我们反思传统的正义思维中理性元素的不足。有学者分析“中国的人文精神重视的是人的内在心灵情感因素，而不是客观的认识因素，这正是它的缺失所在。”[12]内圣外王的正义观停留于伦理学领域，难以与法律联姻。因此需要将正义思维从自律的“内在德性”转为法治所追求的外在范式。美国法学家富勒以社会的普遍道德准则作为判断法律本身是否优劣的标准[13]，值得我们借鉴。这种“社会的普遍道德准则”可以通过立法民主化得到公平表达和理性评估。因此，“良法”的产生逻辑将法治的内核指向了民主政治，法治思维则延伸到民主思维。

（三）民主思维：法治思维的政治条件

“权威性”作为亚里士多德“法治”定义中的另一属性，要求良法建立之后得到普遍服从，任何人不可超越法律。我们推行依法治国多年，规则意识依然没有深入人心，这值得我们反思传统文化中对民主思维的开发不足。传统中国社会虽有“人治”诟病，但并非无序的社会，从儒家礼治理论到法家的制度学说无不宣扬秩序至上，只是因为这种秩序作为自上而下的统治工具，不是自下而上形成的，很难成为广受尊崇的规则。因此，党的十八届四中全会强调，“法律的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰”[4]。正如卢梭称赞习惯法“可以保持一个民族的创制精神”的论述中所言：“一切法律中最重要的法律，既不是刻在大理石上，也不是刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里。”[14]相反，如果民众只是规则的客体，法律主要是用来管理民众的，民众不能从规则中受益，便很难在内心形成规则的主体意识，甚至走向规则的对立。因此，良好的民主政治是良法产生的前提，也是马克思人民主权思想在法治领域的运用。四中全会提出要坚持人民主体地位，提出必须保证人民在党的领导下，依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，使法律为人民所掌握、所遵守、所运用。这表明我们党已经充分认识到民主是法治文化所必需的政治土壤，是法治思维不可或缺的政治条件。

如何在中国特殊的国情下完善民主，是我们党面临的重大课题。民主是法治的必由之路，但是世界上的民主模式并非只有一种。我们党充分注意到，中国的特殊国情即社会主义基本制度，决定了我们只能走中国特色社会主义民主道路。十八大以来党中央作出了一系列决策，一方面从民生领域入手、从基层民主起步，培养人民的参政能力，注重顶层制度设计与基层探索实践的互动，提出国家治理现代化新理念；另一方面针对官场腐败现象，提出全面从严治党、从严治吏，在全党开展群众路线教育实践活动，解决党与人民血肉关系这一根本问题。这些务实举措都是我们党在政治建设领域探索我国民主道路的创新，也是四中全会“坚持人民主体地位推进法治建设”的切实体现。

三、法治思维的运用需要政治智慧

政治与法律，从来就是上层建筑不可分离的一对范畴。“正义之神，一手执衡器以权正义，一手之执宝剑以实现正义，宝剑而无衡器，不过暴力。衡器而无宝剑，只是有名无实的正义。”[15]中国历史上不缺少政治家，但具备法治思维的政治家不多；另一方面，中国近现代史上也不乏法学家，却对法治进程的推动作用甚微，究其原因，固然有客观的和社会的因素，但与这些法学家个人缺乏足够的政治智慧不无关系。民国史上的“法政双杰”王宠惠认为，法律是政治的灵魂。但是作为成功的“法律人”，尽管在特殊历史时期位极人臣，他却只能以一个技术官僚的角色，在政坛上几进几出甚至逃避现实。笔者认为，正是由于其未能将法治理想与中国政治的现实“地气”相接，以至在对中国法治进步的贡献方面，他留下的是与其法律学识极不相称的遗憾。相反，令今天中国法律人士称羡不已的美国司法违宪审查制度，起初也并非体制的既有安排，而是大法官马歇尔在美国早期政党恶斗中运用其政治智慧建立起来的。面对本党阵营的原告马伯里对新国务卿扣押委任状的合理控告，马歇尔巧妙地在宪法的解释空间里以其特有的政治机智避免了与行政权的正面冲突，从而为最高法院赢得宪法之下实际的最高立法权。林肯总统推行废奴法令时，面对南方奴隶主的强大阻力，也不得不在制度手段之外做出迂回和妥协。在自我标榜为法治国家典范的美国，法治的进步也没能脱离特定的历史条件和美国式“个人英雄主义”人士的政治智慧的作用。

中外历史的经验都证明了法治思维与政治智慧的相生相长，而这种相互融合是法律与政治不可分离的关系决定的。英国当代法学家马丁·洛克林也指出，在很多场合法律是政治的外衣：“在法律与社会的关系层面上，法律无法与实践截然二分；而且在规范正当性的角度，法律规范背后所蕴含的价值也无法与政治理念完全分离。”[16]与此对应，习近平总书记今年初在“省部级主要领导干部学习贯彻十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班”上的讲话中，特别提出党和法的关系是政治和法治关系的集中反映。每一种法治形态背后都有一套政治理论，每一种法治模式当中都有一种政治逻辑，每一条法治道路底底下都有一种政治立场。因此，每一次法治思维的运用也都离不开政治智慧。

法治思维的运用，终极目标是法治“中国梦”的实现。法治思维的运用不能脱离具体国家的历史发展和现实社会条件，正如德国社会学家韦伯所言，表达理想重要，但更重要的是如何可能去实现这一理想，消除因愚昧的热情和庸俗的偏见所引起的恶果。众所周知，我国走过几千年的人治历史，法治历史只有短短几十年，如果不顾我国基本国情、急功近利照搬西方制度必然“水土不服”。从17世纪历次收回“治外法权”的坎坷到18世纪“百日维新”的失败，这当中暴露出的传统社会内生动力不足和国际外来压力之间的不平衡，构成了近代中国法治化进程中的国情背景，也是我们当代改革依然需要面对的现实。早在十几年前就有学者描述中国的“法治梦”是“众多中国法学人士共同献身于中国文明新型法律智慧的创生与累积过程，以前赴后继之接力赛跑，将中华文明渐引向法制中国的跑道”，而当代法律公民的使命就在于“建设现代中国文明的法律智慧”，即要从法律视角考察“中国问题”，认识“法律国情”，彰显“中国经验”等[17]。从清末民初开始，历代志士对法治理想的追求至今已逾百年，我们亟须探索一条适合自己的道路。当代中国共产党责无旁贷地承担起这个历史重任。当前我们党领导的法治变革充分注意到了中国特有的国情，一方面通过三中全会提出的“全面深化改革”中的“治理现代化”来逐步培育多元化的社会参与力量，另一方面通过四中全会的“全面推进依法治国”部署“法治现代化”。三中全会与四中全会的《决定》以“姊妹篇”构成改革的两份施工蓝图，以科学的顶层设计确定了法治中国的前进方向，并以缜密的制度安排迈出了坚实步伐。一方面，我们需要适应世界发展的逼人形势快步进入法治时代，以法治思维为突破口全面推进依法治国；另一方面，我们也必须根据社会承受能力有效控制改革步骤，避免陷入历史循环。我们党的政治智慧，是我们对这场历史变革充满信心的依据。