王利宾

(河南警察学院 科研处，郑州 450046)



依法治国研究

·行贿罪理论与实践研究·

法律经济学视野下行贿罪的立法研究

王利宾

(河南警察学院 科研处，郑州 450046)

[摘要]法律经济学是一门借助于经济学理论方法分析法律绩效的重要学科，其对包括贿赂犯罪在内的经济犯罪具有极强的解释力。借助于法律经济学的新视角，可以发现，我国刑法规定行贿罪确有必要；行贿罪应与受贿罪对合、平等；行贿罪应控制在一定范围之内。当下，刑事立法尚存在重受贿轻行贿、贿赂犯罪罪刑配置有违对向犯基本理论等问题，为弥补立法不足，一方面，需要对行贿罪的有关罪名进行重整和改造，并对其刑事责任形式予以改革和完善；另一方面，需要完善相关部门法，借助前刑法制度阻断权力寻租；要尽快出台反贪污贿赂法，并系统性地规划反腐败制度体系，以严密法网，实现制度间的协调和对接；要在对权力不当需求打压的同时，通过制度建设强化权力供给的规范治理。

[关键词]行贿罪；立法；完善

引言

一般认为，“法律经济学是一门从法与经济学互动的视角研究现实法律问题的重要学科。它以当下法学理论和法治实践中存在的问题为出发点，主要运用现代经济学的基本原理和实证分析方法分析、检验法律的形成、结构、运作过程、绩效及未来发展[1]。法律经济学首先认为人的社会行为是可以进行经济分析的。这正如诺贝尔经济学奖获得者加里·贝克尔所言：经济分析是一种统一的方法，适用于解释全部人类行为，包括犯罪行为。其次，法律经济学以理性人、效用最大化、市场均衡、偏好稳定性为前提和假设，以成本—收益理论、价格理论、公共选择理论、博弈论等为基本理论方法来进行问题分析。法律经济学为刑法的分析研究提供了新的视角，从此视角审视行贿行为和刑法立法，会发现一些容易被忽视的问题，并会为相应制度的完善提供创建性思路。

一、行贿罪立法的基本理念

国家之所以在刑法中确立行贿罪这一罪名，不但因为行贿罪有着严重的社会危害性，更是因为行贿罪在贿赂犯罪防治上有着巨大的功利性价值。

(一)规定行贿罪确有必要

1.规定行贿罪是突破贿赂案件的关键。“在贿赂案件中，口供确实是证据之王，绝大多数情况下，没有行受贿双方的口供，是难于定案的。”[2]设立行贿罪的一大益处即在于：保证了对受贿方定罪处罚的证据质量，增加了对受贿罪成功追究的几率。因为，如若对行贿方不进行刑罚负载，而仅给予其一般的法律责任，就不可能对行贿者产生足够的心理强制，其就没有压力和动力配合司法机关对受贿方依法查处。从此意义上讲，规定行贿罪是确保受贿罪得到追究的必要成本。

2.规定行贿罪是切实减少贿赂犯罪的必要举措。法律经济学认为，犯罪也有自己的市场，犯罪行为的发生和演进也遵循一般的行为选择规律。贿赂犯罪之所以发生，就是因为在不规范的市场交易中存在对权力不当运用的需求。有需求就有市场，要铲除贿赂犯罪，就必须阻断行贿者对权力不当行使的需求。这就意味着，有必要对行贿行为犯罪化，并对其罪刑结构予以改造，以切实减轻受贿罪独立作战的压力。

3.对向犯的立法模式对贿赂犯罪能够产生双向威慑。所谓对向犯，是指“基于二人以上的互相对向行为构成的犯罪。在这种犯罪中，缺少另一方的行为，该种犯罪就不能成立”[3]。行贿罪和受贿罪属于典型的对向犯。一方面，行贿方会畏惧刑事责任从而对其行为进行约束，这意味着行贿得到抑制，从而减少了受贿方权力寻租的机会；另一方面，受贿方害怕受贿后行贿方因形迹暴露而影响自身，这意味着既减小了受贿方受贿的冲动，也限制了行贿的市场形成。所以，撇除其他因素不论，在贿赂的对向行为皆能构成犯罪的状况下，刑法对行贿受贿具有极强的法律威慑。

(二)贿赂犯罪罪刑结构应对合、平等

1.罪名上应按对向犯配置。“对向犯分三种情况：一是双方的罪名与法定刑相同，如重婚罪；二是双方的罪名与法定刑都不同，如贿赂罪中的行贿罪与受贿罪；三是只处罚一方的行为，如贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者，不处罚购买者。”[4]第一，无论属于何种情况的对向犯，其罪刑都应对应设置，并尽可能在同一法条中对对向行为涵括包容。就贿赂犯罪而言，新加坡的刑法规定值得借鉴。“新加坡刑法把行贿罪和受贿罪始终以对合的方式进行同一设置，亦即无论何种情形的受贿都和与之适应的行贿规定在同一条款。(这种设置)体现了以下两大意义：一是实现了理论与实践的统一。因为行贿和受贿在理论上被称为对合(向)犯，二者互为因果，缺一者他者则不存在。所以，刑法把行贿罪与受贿罪进行对应设置，无疑实现了与理论的完全统一；二是显示了对二者调控的同步性，诠释了对“因”与“果”辩证施治的哲理，为合力打击贿赂犯罪奠定了基础。”[5]第二，对向犯的对应关系在贿赂犯罪的既遂形态上要有所体现。也就是说，由于行贿受贿都是贿赂共同犯罪的必要组成部分，所以两者在共同犯罪的完成上必须有一致的认定标准。第三，刑法应当在犯罪构成中对贿赂犯罪的对向内容作出明确规定，特别是在主观目的和情节方面务必要求得协调和衔接。

2.刑罚要平等。对贿赂犯罪平等对待主要基于下列理由：首先，行贿和受贿都是促成共同犯罪成立的必要条件，所以有必要对两者规定一致的刑罚和量刑幅度，然后再根据彼此作用大小均衡刑罚的适用。其次，当前受贿行为并未因重罚而受到有效遏制。撇除其他因素不论，我们是否应考虑是不是因行贿处罚太轻而影响了对受贿罪的打击效果。因为，行贿受贿呈严格的对应关系，无行贿就无受贿。当行贿不需承担刑罚成本，社会主体便会从成本最小化、利益最大化的角度出发增加行贿行为，这意味着权力拥有者面临着比以往更为多样、更为丰厚的利益诱惑，也意味着权力拥有者具有更多的受贿几率。很明显，在此情状下，受贿行为势必多发且难以防控。所以，从有效规制受贿罪的角度看，也有必要进一步提高行贿罪的刑罚幅度，以有效提升刑罚的有效性。再次，刑罚平等也有助于提升刑法制度的效益。第一，将行贿罪和受贿罪的刑罚进行归并、整合精简了条文，压缩了立法规定，这势必会减少司法工作人员的司法成本，增加办案的规范化和科学化。第二，确保公平是刑法追求的最大效益。在保证经济绩效的同时，罪刑均衡配置能够在更大程度上提升制度公平性，这是我们强调对贿赂犯罪罪刑重整的另一理由。第三，与普通人一样，罪犯多是风险中立者，当贿赂犯罪的整体刑罚量得到提升，从事犯罪的成本大幅提高的情况下，罪犯会对成本—收益仔细权衡而进一步约束其犯罪行为。

(三)行贿罪应保持一定规模

犯罪是各方面因素综合作用的结果。理论和实践均已证明，根除、消灭犯罪是一种不切实际的想法，将犯罪控制在一定范围之内才是务实之举。从法律经济学的角度看，犯罪控制是需要花费巨大成本的系统工程，所以，如何以最低的成本实现最大程度的犯罪控制绩效成为司法机关追求的重要目标。司法资源的有限性和犯罪控制的综合性、系统性要求刑法不可能对所有的行贿行为都进行犯罪化和刑罚化，刑法必须确定对之犯罪化、刑罚化的边界。

1.不能对所有的行贿行为都犯罪化。首先，将行贿罪的既遂形态简单确定为行为犯是不合适的。之所以作此考虑，主要是出于制度经济的需要。由于社会主义市场经济尚不完善，再加上制度的惯性依赖，现实社会中存在大量的经济越轨现象。如果统统以行贿罪论处，不但司法资源难以承载，社会道义也难以认同。其次，作为经济犯罪的一种，行贿罪具有鲜明的时代性和地域性特征，其发生、发展也受制于社会情势的整体变化。当社会经济已经发展到一个新的阶段、新的高度时，刑法要及时与时代要求相对应。在刑法的刚性条款不能迅速修正的情况下，司法人员要审时度势，及时运用刑法第十三条的“但书”对犯罪化进行缓冲。

2.不能对所有的行贿罪都刑罚化。之所以强调要将行贿罪保持在一定规模之内，是因为行贿罪有其存在的社会土壤和经济环境，仅靠刑法是无法对此罪进行根治的。比如，与国有企业相比，非公有制小微企业在获取国有商业银行的贷款方面处于天然的弱势。如果严格按照国家的规定，许多非公有制小微企业很难具备合格贷款人的条件。在此状况下，非公有制小微企业出于生存发展的需要，为获取贷款不得已向银行工作人员行贿就具备了行贿罪的犯罪构成。因为按照国家规定，其行为不是合格的贷款人，其获取银行贷款的行为就具备了非法性，其主观目的也符合了谋取不正当利益的条件。但问题是，此类行为具有社会普遍性，对这些行贿行为并不能仅因其与行贿罪的犯罪构成相合就简单将其犯罪化，是否需要犯罪化还需要进行实质判断。又如，民间融资指游离于政府管制之外的，非金融机构的自然人、企业及其他经济主体之间以货币资金为标的的价值转移及本息支付。民间融资的受资人为维持经济体正常运转，可能会通过行贿的方式拉拢国有企业工作人员违法挪用公款参与民间融资。虽然从刑法的角度看，出资人的行为可能构成受贿罪和挪用公款罪，但简单地认定受资人一定构成行贿罪明显不合适。

二、行贿罪立法中的问题

行贿罪立法上的问题，主要体现为重受贿轻行贿、罪刑配置有违对向犯理论、立法技术有待提升等方面。

(一)重受贿轻行贿

1.从整体立法看，行贿的刑事责任确实要轻于受贿罪。这种严厉打击受贿行为而轻纵行贿行为的立法模式不利于对贿赂犯罪的预防和控制。因为，一方面，单纯的行贿行为发案率较低，行贿的定罪率更低，这就放纵了行贿者的犯罪预期，助长了行贿者的行贿行为，其结果必然是贿赂犯罪日益猖獗和泛滥。另一方面，受贿行为发案往往以行贿行为案发为前提，当行贿行为不能被发现的情况下，受贿行为经常难以察觉。这样一来也会变相助长权力拥有者的权力寻租，进一步增加行贿和受贿的概率。

2.立法规定为司法机关轻纵行贿行为埋下了伏笔。第一，行贿罪的刑事责任要轻于受贿罪。第二，刑法第三百九十条第二款规定“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”，该款对行贿人刑事责任减免的力度过大且限制较少。两种情况叠加起来，就为司法机关轻纵行贿行为埋下了伏笔。 第三，“‘重受贿、轻行贿’现象的形成，另一重要原因则是有的办案机关和办案人员对行贿犯罪与受贿犯罪的关系理解错误，导致行贿案的立案侦查从属于受贿案，形成了受贿犯罪不立案、行贿犯罪就不单独处理的局面”[6]。

(二)罪刑配置有违对向犯理论

1.根据现行刑法的规定，行贿罪和受贿罪的犯罪构成并非完全按照对向犯来组合。第一，行贿罪和受贿罪既没有规定在同一条文中，彼此的罪刑结构也缺乏照应。第二，按照现行规定，行贿罪的基本犯罪构成应是目的犯和行为犯，修正的犯罪构成应是目的犯和情节犯(或结果犯)的结合；受贿罪的基本犯罪构成应是行为犯，但由于其按照贪污罪处罚，其修正的犯罪构成又成了数额犯和情节犯的结合。为解决上述矛盾，有必要对贿赂犯罪的犯罪构成统一化。首先，对索贿型受贿和接受型受贿在犯罪的既遂形态方面不做区分，都明确为目的犯和情节犯的结合。因为，索贿行为本身就是在追求不正当利益，其行为样态就显示了情节的严重性。其次，在此基础上，再将行贿罪和受贿罪的犯罪构成都明确为目的犯(追求不正当利益)和情节犯。

2.对贿赂犯罪的刑罚分别规定既容易引起误解，也容易导致刑罚适用的不公平。一方面，现行刑法对行贿、受贿犯罪配置的刑罚过于悬殊，且有轻纵行贿罪之嫌疑。另一方面，按照《刑法修正案(九)》的规定，犯行贿罪完全有可能比犯受贿罪处罚更重。在此问题上，笔者比较赞同学者的下述观点：“应加快调整《刑法》中与行贿受贿有关的惩罚规定，并以给予行贿受贿双方同样的惩罚为标准，适度加重对行贿者的惩罚。”[7]但需要指出的是，贿赂犯罪的刑罚要适度，不应过于严苛。毕竟，“对于犯罪，最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性，这种必定性以司法官员谨守职责，法官铁面无私，严肃认真为前提，而这所有的一切只有在宽和法制的条件下才能成为有益的美德。即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻”[8]。

(三)罪刑结构的立法质量有待提升

1.犯罪构成的科学性不够

首先，未明确规定犯罪构成的既遂形态。一方面，刑法第三百八十九条第一款规定：为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。按照此款，行贿罪的既遂形态应是目的犯和行为犯的结合。但该条第二款却又规定：在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。按照此款，行贿罪的既遂形态则应是数额犯。立法的不明确、不统一给司法适用带来了极大挑战，直接影响了裁判的规范性和科学性。

其次，罪名体系过于繁杂，不具备经济性和科学性。现行刑法在规定“行贿罪”的同时，还规定了“单位行贿罪”和“对单位行贿罪”。事实上，这些罪名仅仅是犯罪主体和犯罪对象不同而已，其社会危害性并无本质区别，完全没有必要因犯罪主体、犯罪对象的不同而设立多种罪名

2.刑事责任的立法技术和立法质量都有待提高

首先，与破坏社会主义市场经济秩序罪等狭义的经济犯罪相比，现行刑法对行贿罪没有规定资格刑，其规定的财产刑也过轻，这些都不利于对行贿行为的遏制和预防。其次，与受贿罪相比，行贿罪的刑罚过轻，不利于对贿赂犯罪的系统治理。再次，刑法在三百九十条关于行贿罪的刑事责任中没有规定引证条款，不能与民事责任、行政责任等责任形式实现有效衔接。从司法实践看，适用刑法第三百九十条第二款对行贿者减免刑事处罚的比较常见，但减免其刑事处罚并不意味着罪犯就不需承担其他法律责任。为实现行为与责任的对应，颇有必要在刑法第三百九十条中设专款与刑法第三十七条有关非刑罚处罚措施的规定实现对接。

三、行贿罪立法的完善

要完善行贿罪立法，重要的是：一方面，要对其罪刑结构进行调整；另一方面，对宏观的腐败防控体系进行改造和建设。

(一)罪刑结构的完善

1.罪名的改革和重整

首先，从犯罪构成上看，要变更行贿罪的犯罪客体，将职务行为的廉洁性变更为职务行为的不可收买性。一旦将行贿罪的犯罪客体确定为职务行为的不可收买性，就可综合实现下列目标：第一，通过客体的再界定将贿赂犯罪和贪污罪、巨额财产来源不明罪进行了明确区分；第二，通过客体的明确化，实现了犯罪认定的简洁化。也就是说，只要行贿受贿人触及职务行为与财物的交换，就具备了入罪的可能性，这就避免了认定程序的繁复，保证了犯罪认定的统一性。

其次，对刑法第八章贪污贿赂罪中的行贿行为进行罪名重整。一方面，对行贿受贿犯罪按照对向犯的要求实现整合，彻底实现犯罪既遂形态、主观罪过的一致性和客观行为的对应性。另一方面，对行贿罪罪名体系实现新的整合，主要是：第一，将“行贿罪”“单位行贿罪”“对单位行贿罪”统一为行贿罪；第二，明确规定“对有影响力者行贿罪”。

2.完善刑事责任形式

首先，明确行贿违法所得依法追缴制度。 “司法实践中，多数行贿人只是作为证人，接受检察机关的询问并做笔录后即可了事，即便是对进入立案查办程序的行贿人，检察机关也主要是调查其行贿的事实，鲜有查证违法所得的情况，法院审判也只是对单位行贿罪中的单位判处罚金，这就使得行贿犯罪的违法所得游离于司法之外，得不到追缴。”[9]由于行贿人行贿的目的绝非是换取与行贿数额相当的物质利益，而是想通过行贿谋取竞争性优势，并通过此优势获取远远超过其行贿数额的巨额利润。这正像学者所言，“行贿谋取竞争优势的本质，表现为行贿人在竞争性的领域，试图通过行贿取得竞争优势进而获得不确定利益”[10]。所以，要从根本上减少乃至杜绝行贿罪，一方面，要通过司法解释等形式明确规定贿赂犯罪违法所得依法追缴的主体、程序、对象和内容；另一方面，在违法所得依法追缴尚有操作难度的情况下，要以民事诉讼法等法律的相关规定为依据，对公益诉讼进行拓展适用，以弥补和辅助违法所得依法追缴制度。

其次，扩充资格刑。我国刑法规定的资格刑只有剥夺政治权利一种，实践证明，此种刑罚不足以周延所有的相关犯罪，其制度本身也有诸多缺陷需要完善。为有效规制行贿罪，在资格刑问题上有必要进行如下改革。第一，在刑法第五十四条中增设一款作为第二款，规定：对上述被剥夺的各项政治权利，人民法院可以并科，也可以选择适用。第二，将刑法中的禁止令纳入资格刑，规定：判处剥夺政治权利，可根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在一定期间内担任特定职务、从事特定职业或活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。第三，在行贿罪的刑事责任中明确规定剥夺政治权利这一从刑。

再次，增加非刑罚刑事责任形式的适用。当前，对行贿罪除给予刑罚处罚外，缺乏其他责任形式的规制。要改变上述局面，重要的是在增加非刑罚责任形式的基础上进一步提高其适用概率，并将刑法第三十七条的“授权性”规范改变为“强制性”规范。修正后的刑法第三十七条可以这样规定：对于免予刑事处罚的，应当根据案件的不同情况，追究其民事责任、行政责任。

(二)强化腐败防控体系建设

1.完善相关部门法，借助前刑法制度阻断权力寻租。经济犯罪的特征决定了行贿罪在侵害法益的同时并不明显违背伦理道德，所以对其惩处不能像惩处故意杀人罪那样强烈地获取道义支持，这就在很大程度上抵消了刑法的威慑力。另外，经济犯罪的法定犯特征决定了刑法只能是惩治犯罪的第二道防线，要从根本上制止和预防经济犯罪，必须把管控重点放在经济法、行政法等部门法的完善上。特别是，与社会主义市场经济的迅速发展不相适应，我国当下的行政治理、宏观调控制度还存在着时代的滞后和内容上的漏洞，不堵塞这些漏洞、不及时改进相应立法，就会有不规范运用权力的空间存在，行贿人也就有行贿的动力和冲动。只有及时、全面地对前刑法制度进行改革和完善，才能从根本上减少行贿的发生。

2.由于贿赂犯罪是腐败犯罪的一种，所以，对其防治体系的建构要立足于对腐败犯罪整体特征把握和了解的基础之上。当前，比较紧迫的是需要尽快出台反贪污贿赂法，对贪污贿赂犯罪的概念、罪名重新界定,对其内容和框架进行谋划，使其尽可能涵盖现实生活中的各种贪污贿赂犯罪现象,以利于准确而有效地打击腐败犯罪。在此基础上，再系统性地规划反腐败制度体系，以严密贿赂犯罪的法网，并在各项制度间实现协调和衔接。

3.在对权力不当需求打压的同时，要进一步强化对权力供给的规范治理。公共选择理论认为，从某种意义上讲，权力主体在依法行使权力的过程中也都在追求着自身利益；要使权力主体为社会整体谋取利益，就必须严格控制其自利性行为。当自利行为不受控制时，权力主体便有权力寻租的冲动，这也是引致受贿行为一再上演的重要原因。为避免权力滥用，就必须全面明确和切实推行权力清单和责任清单，进一步强化权力主体的道义责任和法律责任建设，规范权力运作程序，逐步压缩权力寻租和不作为、乱作为的空间。

[参考文献]

[1]冯玉军.法经济学范式[M].北京：清华大学出版社,2009:14.

[2]郭云水，刘松安.当前形势下惩处行贿犯罪的路径选择[J].上海政法学院学报(法治论丛),2013，(4):132.

[3]高铭暄,马克昌.刑法学(第五版)[M].北京：北京大学出版社,高等教育出版社,2011:167.

[4]张明楷.刑法学(第四版)[M].北京：法律出版社,2012:350.

[5]邓崇专.新加坡刑法对行贿罪的规制及其对我国治理“隐性腐败”的启示[J].广西社会科学,2013,(11)：106.

[6]刘仁文，黄云波.行贿犯罪的刑法规制与完善[J].政法论丛,2015,(4):71.

[7]栾大鹏.行贿者与受贿者，该重罚谁？——基于法经济学视角的调查分析[J].人民论坛,2013,(28)：65.

[8][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M]. 黄风，译.北京：中国大百科全书出版社, 1993:59.

[9]郭云水，刘松安.当前形势下惩处行贿犯罪的路径选择[J].上海政法学院学报(法治论丛),2013,(4):135.

[10]孙国祥.行贿谋取竞争优势的本质和认定[J].中国刑事法杂志，2013,(7)：65.

〔责任编辑：张毫李彬林〕

[中图分类号]DF0-056

[文献标志码]A

[文章编号]1000-8284(2015)04-0053-05

[作者简介]王利宾(1974-)，男，河南濮阳人，学科办主任，副教授，刑法学博士，政治学博士后，在站理论经济学博士后，主要从事刑法学、法经济学研究。

[基金项目]国家社科基金一般项目“法律经济学视阈下的民间融资刑法规制研究”(15BFX086)；中国法学会自选项目“刑法中所有制歧视问题研究—以法律经济学为分析视角”(CLS(2015)D060)；河南省政府决策研究招标课题“河南省非法集资的风险化解研究”(2015B277)；河南省高等学校哲学社会科学应用研究重大项目“河南省民间融资规制对策研究”( 2016-YYZD-09)

[收稿日期]2015-10-20