陈莹

内容摘要：十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视党员作风建设，对各类贪腐案件采取高压态势。我国立法机关、司法机关也相继以《刑法修正案（九）》和司法解释的形式不断完善贪污贿赂犯罪的规范体系。本文从我国行贿罪的立法历史沿革出发，以宽严相济的刑事政策为着力点，在分析行贿罪执法困境的基础上，探讨规制行贿犯罪的更好办法。

关键词：行贿罪 立法沿革 执法困境 宽严相济

一、行贿罪的立法沿革

（一）建国前的行贿罪立法

行贿作为一种社会类型性行为，与公职制度相伴而生，共同发展。我国早在秦朝就有“通钱”一说，汉律将“行贿”称为“行赇”，即行贿应受到免除爵位的处罚。唐律对行贿犯罪进行了较详细的规定，定名为“行求”，且区分首犯、从犯和枉法、不枉法。明律沿袭了唐律的相关制度，将行贿称为“说钱过事”，并规定对被勒索而行贿的行为人不定罪。清末法学家沈家本引入西方刑法制度，将行贿行为首次定名为“行贿”。中华民国时期、南京国民政府时期及新中国成立前的革命根据地时期也规定了行贿罪，明确了行贿罪名、贿赂范围，但范围仅限财物，同时规定对自首、立功者给予减轻、免除处罚。

（二）建国后的行贿罪立法

新中国成立后，伴随国家在不同时期施行的“惩办与宽大相结合”的刑事政策、“严打”刑事政策、“重受贿轻行贿”的刑事政策、“宽严相济”的刑事政策及“惩办行贿与惩办受贿并重”的刑事政策，有关行贿罪的立法也呈现出不同特点。1952年《惩治贪污条例》第6条第1款规定：“一切向国家工作人员行使贿赂、介绍贿赂者，应按其情节轻重参酌本条例第三条的规定处刑；其情节特别严重者，并得没收其财产之一部或全部；其彻底坦白并对受贿人实行检举者，得判处罚金，免予其他刑事处分。”该款所称的第三条是对贪污罪的具体量刑规定，相对比较简单，但处罚较重。1979年《刑法》在第八章将行贿罪规定为：向国家工作人员行贿或介绍贿赂的，处三年以下有期徒刑或者拘役。这一方面处罚比较轻缓，另一方面显示出立法者曾有过其犯罪客体是国家机关管理活动的认识，只是在犯罪主体上有些含混。1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将行贿罪限定为“谋取不正当利益”，并规定手续费、回扣以行贿论，因勒索给予财物且没有获得不正当利益的不是行贿罪。1997年《刑法》对此予以吸收，并增加了对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪，使行贿罪的罪状描述更加完善。2012年，最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对行贿罪的具体情节、不正当利益、多次行贿未经处理等问题做了详细说明，并再次确认实行数罪并罚。2015年，第十二届全国人民代表大会常务委员会通过了《刑法修正案（九）》，加大了对行贿罪的处罚力度，如强化了财产刑的适用，缩小了对行贿人从宽处罚的幅度，增加了对有影响力的人行贿罪等。

我国行贿罪的立法总体上是“厉而不严”。“厉”具体体现为刑罚严厉”，“不严”具体体现为“犯罪网不严密”。尽管伴随着我国法治进程的日趋进步，特别是《刑法修正案（九）》的颁行和相关司法解释的公布，对行贿罪的相关立法规定已经取得了长足的进步，但总体上仍然呈现困境和不足。

二、行贿罪的现实困境

当前，行贿罪的困境不仅存在于具体刑事政策方面，还存在于立法技术方面、司法实务方面。

（一）“宽严相济”刑事政策在行贿罪中的具体体现

近年来，我们一直提倡“宽严相济”刑事政策，对我国集中力量打击严重刑事犯罪起到了不可替代的作用。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高举反腐大旗，频繁出台有关贪污贿赂犯罪的司法解释。笔者认为，“宽严相济”刑事政策已得到理论界和实务界的一致认可，“惩办行贿与惩办受贿并重”的刑事政策更是符合当下高压反腐的基本现状，怎样在“惩办行贿与惩办受贿并重”中更好地贯彻宽严相济应是我们亟待研究的问题。

一方面，行贿罪与受贿罪是对合犯罪，依法查处行贿犯罪可以有效的从“前因”位置开始对受贿犯罪进行必要的遏制，有效减少受贿犯罪的发生概率。从这一层面考虑，有必要实行“惩办行贿与惩办受贿并重”的刑事政策。比如，放弃“谋取不正当利益”主观条件的限制、将行贿罪与受贿罪置于同等刑罚立法模式等。另一方面，在现有刑事侦查技术、手段欠缺的情况下，仍然重视从行贿人切入分化贿赂犯罪的同盟结构，更好得安排从宽处罚制度，能更好地发挥刑罚的威慑效果。这就需要更好运用《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，更好地运用自由裁量权，在“并重”处理犯罪的前提下更好地实现严中有宽、宽中有严，宽严相济。

（二）行贿罪犯罪客体的进一步明确

就行贿罪的构成要件而言，其犯罪客体的争论由来已久。第一种观点主张行贿罪侵犯的客体是复杂客体，即包括国家的正常社会经济秩序、公司财产所有权和社会公序良俗。第二种观点主张行贿罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的不可收买性，只有职务行为的不可收买性才是受贿罪的法益。第三种观点主张行贿罪的犯罪客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，行贿行为一旦实施，职务行为的廉洁性就将受到侵害。第四种观点认为行贿罪所侵害的客体是国家机关的正常管理活动，国家工作人员职务上侵害国家机关的正常管理活动属于渎职罪，而一般主体侵害国家机关的正常管理活动时，应归于妨害社会管理秩序罪一类。

笔者赞同第四种观点。其一，国家工作人员职务行为的廉洁性只有国家工作人员才能侵犯，不能说只要有单纯的行贿行为，就说明职务行为的廉洁性不同程度地受到了影响，有学者以思想会受到不同程度腐蚀和影响为理由的主张是唯心主义的表现。同理，国家工作人员职务行为的不可收买性也不是该罪的犯罪客体。其二，我国刑法体系中，第八章贪污贿赂罪、第九章渎职罪，除了行贿系列犯罪外，均是由特殊主体构成的，一般主体不能构罪。这也恰好说明了刑法体系安排的不妥之处。其三，行贿罪是结果犯，单纯的行贿行为从本质上来讲，只是为了获取某种利益而欲向国家工作人员提供其他利益，只能是妨害了国家机关的管理活动和社会管理秩序，至于职务行为廉洁与否、或者可不可收买，最终只有相对方（国家工作人员）才能侵害。

（三）行贿罪中“谋取不正当利益”的疑问

我国1979年《刑法》并未将“谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件，1985年“两高”通过的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》也只是涉及到“非法利益”，1988年通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》才正式将“谋取不正当利益”作为行贿罪的基本要件。但对于“谋取不正当利益”的理解，理论界和学术界一直有争论。主要有三种观点。一是非法利益说，包括实体违法利益和程序违法利益两种。前者指利益本身不具有合法性、合理性，后者指利益本身不违法，只是谋取利益的程序（手段）违法。该学说大大地缩小了打击面，不利于打击行贿犯罪。二是受贿人违背职务说，认为利益是否正当，主要看受贿人是否违背其职务为行为人谋取了利益，但现实中很多情况是受贿人通过合法手段为对方谋取了利益，况且行贿人很难知道对方通过何种方式为其谋利。该说也有不妥之处。三是手段不正当说，该学说立足于行为人获得利益时是否采取了行贿的手段，以此判定是否构成本罪。本文赞成此说，因为一味的纠缠于“不正当利益”的字面意思，容易造成社会上的合法行贿行为泛滥，危害极大，不符合当下“从重从快打击行贿犯罪”的刑事政策。况且，对什么是“不正当利益”争议不断，会使司法机关无所适从，不利于法律实践的统一。再者，不管行贿人所欲获得的利益性质如何，只要其使用贿赂手段向受贿者实施利益输送，那么该行贿人就破坏了廉政建设，扰乱了社会管理秩序。基于此，笔者建议直接删除此要件。

三、行贿罪的规制建议

扼制行贿行为的多发，构建廉洁、清明的政治生态环境，必须依靠包括刑事政策、执法理念、具体规制办法在内的综合处理方式。

（一）“宽严相济”刑事政策的进一步适用

我国刑法对行贿犯罪的规制乏力，与其说问题根源在于行贿犯罪刑事司法执行不力进而导致行贿犯罪刑事政策“整体失灵”，不如说是行贿犯罪刑事政策方向偏移而形成行贿犯罪刑事司法“全面式微”。[1]在这一层面上，宽严相济刑事政策必将发挥着更好的作用。尽管“惩办行贿与惩办受贿并重”的刑事政策是我国当下理论界和实务界的主流观点，但在“并重”中贯彻宽严相济仍有很大的空间。首先，宽严相济并不简单意味着对行贿宽，对受贿严。行贿与受贿之间关系复杂，尽管表面上，受贿一方是比较强势的立场，但多数情况下，也是行贿造就了受贿，不应简单地把同情的目光投向行贿者，行贿者对社会风气的败坏是根源性的。其次，“并重”也不等同于“同等处罚”。“并重”的根本意义在于把行贿犯罪和受贿犯罪同等视为反腐败工作的重要环节，彻底扭转人们“受贿有罪、行贿无罪”的错误观念，而不是简单地设置同一追诉标准和量刑情节。再者，在“并重”中贯彻宽严相济，更多的是从立法上严密法网和执法上的自由裁量，一方面加大对行贿人刑罚威慑，一方面鼓励行贿人积极与腐败作斗争，真正实现该严则严，当宽则宽。

（二）行贿罪具体概念的进一步明晰

一是对行贿罪犯罪客体的争论。笔者认为，行贿罪的犯罪客体是国家机关的正常管理活动，应归于妨害社会管理秩序罪一章。二是对“谋取不正当利益”的理解。谋取不正当利益写入行贿罪以来，一直困扰着理论界和实务界，《刑法修正案（九）》并没有予以回应，这不能不说是一个缺憾。实践中，太多“不确定利益的获取”使得行贿人不容易认识到自身谋取的是不正当利益，笔者建议直接删除。三是对贿赂犯罪中“财物”的认定。《刑法修正案（九）》通过列举的方式，打破了财物的界限，将其延伸扩展至财产性利益，包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。但在现实生活中，仍然有许多贿赂方式没有被纳入，如权力互换型贿赂、性贿赂、信息贿赂、业绩贿赂等。这些非财物、非财产性利益也亟待立法上的进一步明确。

（三）行贿罪综合处理措施的进一步运用

随着经济快速发展，社会转型期的到来，贿赂手段越来越多样化，并呈现出更隐蔽的特点。这加重了治理腐败的难度，依照单一的刑罚手段规制犯罪显得有些局促，需要采取综合处理措施予以应对。

第一，增设资格刑。资格刑具有剥夺某种资格和能力的功能，能更好地实现刑罚特殊预防的目的。但我国《刑法》规定的资格刑内容不够科学，适用范围过于狭窄，适用形式也比较单一。结合当前行贿犯罪的特点，有必要设置更多的资格刑以规制犯罪。如禁止从事一定职业的资格，禁止受信托之资格，剥夺其为陪审员或证人的资格等。

第二，完善行贿犯罪档案查询制度。行贿犯罪档案是指检察机关为预防职务犯罪，促进社会信用体系建设，运用计算机对行贿犯罪信息进行分类录入、存储和管理而形成的档案。行贿犯罪档案查询工作在预防贿赂犯罪方面发挥了积极的作用。但囿于查询工作宣传的欠缺、信息录入不及时不全面、查询结果的应用强制性不够等原因，该制度并未发挥出应有的作用。建议在完善相关规章制度，扩大查询工作知晓度，加强相关部门的配合上下功夫。

第三，提升侦查技术。行贿人和受贿人大都懂法律、通政策，犯罪手段智能化，行为手段隐蔽化，且由于“一对一犯罪”往往缺乏证人证言、证据单一，给侦查工作带来了很大困难。在“惩办行贿与惩办受贿并重”具体刑事政策的指导下，应纠正过度依赖行贿人的侦查方式，提高侦查人员技术水平，加强侦查装备建设，完善我国技术侦查制度，树立办案人员的现代侦查意识，积极提升查办行贿犯罪的刑事司法能力和水平。

注释：

[1]高诚刚：“实证研究视角下‘行贿从轻的实效”，载于《政治与法律》2016年第5期。