田东奎

(浙江财经大学，浙江 杭州 310018)

论明清水权纠纷之调解解决

田东奎

(浙江财经大学，浙江 杭州 310018)

调解是明清水权纠纷解决的重要途径，也是首要选择。一方面，这是中国传统司法体制的要求，民事诉讼一般都要先经过调解，才会受理；另一方面是水权纠纷的属性使然，因为调解能及时、快捷、有效地解决纠纷，特别是在需水高峰期。明清水权纠纷调解的程序已经非常明确，即由纠纷的一方向渠长或者水老提出调解请求，由其根据水册、碑刻、水权习惯、水权章程、天理人情等，结合案件事实，做出判断，说服双方达成协议。由于协议是纠纷双方在自愿的基础上达成的，一般都能很好地遵守和执行。但是由于水资源的独特性质，调解协议的效力具有脆弱性。一旦平衡被打破，争端又会出现，需要再次调解。这样，问题就回到要么再次调解，要么诉讼的选择上来。

水权；调解；明清

调解是民间解决水权纠纷的首要选择。这不仅是由中国传统司法的特点所决定，也是水权纠纷的特性使然。中国古代，司法的主要职能并不是追求所谓的社会正义和社会公平，而是化解矛盾，维持社会正常秩序。可以这样认为，司法从一般意义上讲，就是刑事司法。民事纠纷被认为是“细故”，小事，微不足道，无须司法机关大动干戈。①学者们对此有不同的意见：以日本学者滋贺秀三为代表的学者认为中国的司法审判以刑事审判为主，民事审判很不正规，既不严格执行程序法，也不严格执行实体法。审判一般是从情理出发，判决结果也往往以法官的价值观为主做出。参见滋贺秀三、寺田浩明著《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社，1998年版；以黄宗智为代表的学者，认为中国古代的民事审判，严格按照法律的规定，进行审判，审判结果也基本符合法律的规定。参见黄宗智《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》，上海古籍出版社，2001年版。这一方面固然与中国传统司法理念有极大关系，同时，也与中国古代行政与司法合一的制度设计不无联系。由于官员既要花费大量时间从事行政事务，又要审理刑、民案件，而他们又没有接受过系统的、专门的法律训练。从古代法庭数量和法官数量来看，不可能让官员花费大量时间和精力去审理民事案件。退一步讲，即使他们愿意这样做，也不可能承担如此繁重的审判工作。因为，基层县级审判衙门，要负责全县所有刑、民案件的审理，一个人即使不分白天黑夜地审理，也不能完成如此艰巨的任务。因此，不论是从社会成本角度，还是效率角度来看，都不可能要求官员花费过多时间和精力从事民事审判。唯一的解决之道，就是对没有重大社会影响的民事案件，通过调解结案。这样的纠纷解决方式，不仅简单易行，而且成本极低。更为重要的是，执行的阻力也较小。从社会的角度来看，这一类纠纷一般都发生在乡里之间，通过调解解决双方的分歧，照顾了彼此的面子，有利于以后继续交往。如果通过司法程序解决，不仅诉讼成本高，时间长，失败的一方还要面对强大的社会压力，胜诉的一方，固然得到了司法救济，但可能从此失去了一个好邻里。因此，以调解方式解决彼此之间的民事纠纷不论从国家层面，还是从社会层面，乃至当事人层面，都是最佳选择。正因为如此，调解仍然是人们解决水权纠纷的首选。

一、水权纠纷调解的程序

从文献资料的记载来看，明清水权纠纷发生后，一般先找渠长或斗长进行申诉，由其进行调解。调解的基本方法是依据水册所载水程，确定水权归属，然后，根据水规，水权习惯，确定纠纷的是非曲直，各自应负的责任，以及纠纷解决办法，或者替代解决方案。据《水部式》记载，“蓝田新开渠，每斗门置长一人，有水槽处置二人，恒令巡行”。[1]670从这则史料我们得知，唐代在每一渠设渠长或斗长一名，有的灌区称为“水老”，负责管理水权运行事宜。唐代以后，渠长或斗长成为渠道管理的重要组成部分，特别是民间私渠。明清主要水利区，如关中灌区、汾水灌区等都设有类似的职务，他们的身份是民间水利组织的管理者。一旦发生用水纠纷，水利用户一般先向渠长或斗长申诉，由渠长或斗长进行调解。《龙洞渠管理局泾、原、高、醴四县水利章程》第三条规定：“各民渠管理制度，如泾阳之水老、值月利夫，三原之堵长等悉仍其旧。”[2]51《陕西省泾惠渠管理规则》第六条规定：“管理局实际情况划分各渠为若干段，每段设水老一人，辖斗口若干，每斗设斗长一人，辖村庄若干，每村设渠保一人，统受管理局之指挥监督。”[1]674水老，也即渠长，其职责有五项。其中，第二项是“协助管理局分配农渠用水处理用水纠纷及办理各项农渠工程”。[1]674上述规定，虽然产生于民国时期，但是，从其内容来看，显然是沿用了明清时期当地水权习惯的规定。其他灌区如陕西渭惠渠、黑惠渠、汉惠渠、褒惠渠等都有类似规定。水老非国家公职人员，而“以农为业”。[1]674由于中国传统赋税制度以土地、水利、夫役为基础，土地多者，用水也多，承担赋税也较多，因此，这就促使土地较多者更为关心水利事业。事实上，很多灌区都有出任渠长的最低土地限额，如关中地区以“有相当之农田”为出任渠长的必要条件。[1]674这样就能维护土地所有者最大利益。从实际结果来看，出任渠长者一般都是拥有土地较多者，或者能够代表土地所有者利益的士绅。因此，如果发生水权纠纷，由其主持调解，易为双方当事人接受。实际上，能被推举为渠长或水老的，都是当地乡族的头面人物、绅士。绅士从其实际作为，可分为两种类型：一类仗义执言，以维护乡村传统秩序，实现乡村社会稳定，人民富足为已任，是当时乡村社会的精英；另一部分，在乡村社会也有一定的影响力，也有服务于民众的想法，但首先是从中渔利。前者，在社会秩序稳定，政治太平时代，能够充当民间社会代言人角色；后者，则相反，在社会秩序混乱，政治腐败时代，容易得势，成为地方社会权力操纵者。[3]40但此二者之间，并没有固定界限。后者也可能为乡村社会发展做出贡献。乡村精英，对水权纠纷具有遏制作用。作为乡村精英，其一言一行，对乡土社会有强大影响力。如果纠纷不大，在其主持下，都能得到公平合理解决。如果纠纷涉及县或者以上地域，渠长身份就显得有些不够了。在这种情况下，由当地政府长官出面，进行调解，效果会更好，也更有权威，也有利于纠纷的彻底解决。实际上，在这一过程中，也有一个类似审级的问题。人们根据纠纷的大小，涉及的范围，选择调解主持人的级别。只有这样，才能保持调解的权威性，为调解协议的顺利执行创造条件。

另外，有些案件，由于双方分歧较大，经过调解没有达成协议，或不愿调解，而直接起诉到了法庭。诉讼过程中，经法院审理，在事实清楚，适用法律没有异议的情况下，经渠长或邻里调解，双方达成了和解。还有一种调解，由官府出面，主持调解，协调双方的分歧，使问题得到解决。这类调解由于官方身份，往往被误认为是政府行为。实际上，决定水权解决方式是行政行为还是民间调解的关键不是官府的身份，而在于它是以官方身份，还是以中立的身份的介入水权纠纷的。如果是前者，毫无疑问它就是行政行为，如果是后者，则属于民间调解的范畴。

二、水权纠纷调解的依据

水权纠纷发生后，由双方当事人向渠长、水老诉说是非曲直，渠长、水老以水册、碑刻、水规为依据，进行调解，达成协议。或者向乡里的地方精英权威人士申诉，他们则依据水权习惯、乡规民约、天理人情等进行调解，达成协议。无论是前者还是后者，最后都要由渠长或水老监督，执行协议条款。

明清时期，水册是水权管理和分配的主要形式，也是水权调解的主要依据。所谓水册，“是在官方监督之下，由所涉渠道之利户即受益人在渠长主持下制定的一种水权分配登记册”。[4]56水册一般存放在民间水利组织，不向外公开，只有发生水权纠纷时，才拿出来，作为处理水权纠纷的依据。由于水权是按土地数量、等级确定，因而，水册在登记水权时，要首先登记土地情况。可以这样说，在一定意义上讲，水册就是土地清册，反映了附有水权的这部分土地的权利义务关系。所以，水册具有地方水权行政法规的性质。在水册制下，利户不需要每年向地方政府或水政部门申报用水计划。同时，用水限额或水权限额是固定的，而不会经常变化；就其实质而言，二者都是政府授权予水权的证书。水册登记的内容，因灌区不同，会有一定差异。现存较为完整的水册：一是《刘氏家藏高门通渠水册》，一是《清峪河五渠受水时刻地亩清册》。前者登记利户姓名、土地等级、数量，受水时间、受水时间起止。后者记载了清峪河下五渠286个利户的水程、受水时间、受水总时等内容。水册制取代“申帖制”，增加了水权管理中法规管理的成份，与“申帖制”单纯的行政管理相比，更有利于维护水权人的权利。正因为如此，水册制度确立后，就成为明清水权管理的主要形式。直到现在，一些地方仍然沿用这一古老形式，进行水权管理。

水权习惯的表现形式是渠册(水册)、水例，也是水权纠纷调解的依据。以山西洪洞县为例，几乎“每村都存有渠册一部(或水册)。每部渠册使用之始，皆要先呈知县衙门，通过知县验册，并由县衙钤印后，才可正式执行，从明代到清代，全县一直如此。册子损害后要重修，一般不动条例，只做一些补充。至于新的渠册，仍须通过知县钤印才可使用”。[5]159同样，在政府管理不能到达的基层社会，实行自治性质的管理，乡规民约在这一级管理中发挥了更多的作用。这一观点为《黄岩诉讼档案及调查报告》所证实，“州县地方官吏，在审理民事案件时显然并不能完全依赖国家法律作为判决或调处的依据”。[6]215水权习惯的主要内容：第一，遵照渠册规定，选举渠长，由其主持操办河渠事务，例如，规划水利工程、渠道及其日常维护，督促水利用户按时完纳水粮，分派工役等；第二，制定、规划用水水程。一般而言，灌溉田地采取计日轮浇或计时灌溉。同时，各渠所属水田，必须取得水牌，才能灌溉。“无牌不得浇，不入水册不得灌溉。为防止意外，还刻有水印，在用水户中传递”。[5]161而且，“各渠渠例皆禁止水过地界，也不许卖水，重浇，私自截水引水，违者皆罚”。[5]161例如，渭南安党渠水权纠纷，首先要调查“任姓在安党渠南买有地亩无水程者，查明任姓买系何人地亩，补买水程，过粮印契，俾原水得灌原田，仍照旧例遵行”。[7]182在此基础上，让“任姓买安、党二姓每月初二日、十七两日夜水程，价银一百四十四两八钱，外加掏渠工钱五两二钱，共计一百五十两之数，立有契约，过粮印税，各具遵依存案，至公至正，嗣后各守时日，引水灌溉”。[7]182可见，水权习惯是法官处理水权纠纷案件的主要依据。

灌区水利法规，在水权调解过程中扮演着重要的角色。它分为朝廷颁布的水利法规和灌区管理机构颁布的水利法规两种。前者主要集中在重要水利工程。雍正九年(1731年)，工部“覆准：都江堰工照田亩均摊夫价，解交水利同知承修”。[8]167这是一条关于工役负担的法律规定。根据该条规定，都江堰灌区工役负担按照田亩平均分派。这是一个相对合理、公平的工役负担原则，也是水利区民众认可的费用负担办法。当然，在实践中一般能够贯彻实施。灌区水利管理机构颁布的水利法规主要涉及一县或几县灌溉、防洪堤堰工程、水利事务。一旦水权人因为这些事务发生纠纷，即可以此为依据，进行处理。

天理人情也是调解过程中经常运用的调解依据。明代 张与行任职绛州，为了方便民众灌溉，免除了州衙用水。将邱王府一天一夜的用水减为半天，其余之水用于百姓灌溉。这本来是一个利民措施。但是，对寨里、北关民众的用水却造成了损害。由于寨里依靠王府、州衙的余水灌溉，新的分水方案对这一路水量的减少，使寨里失去了水权。北关虽然分到了四天的用水权，但地处下游，用水经常被上游截霸，发生用水纠纷。张与行看到北关加征水粮而减少其用水，寨里民众一样辛勤劳作而不能享有水利。于是，他向两村百姓解释说：“比如庶人之家，生有九子，析著即九，晚子始生，积有余藏，必付晚子，寨犹晚子也。州水概以济众，不过涓滴，惠以予寨，则为汪洋。又思府、州之水，所以后于各庄者急沟洫，缓台池之微意也，故以二十八日之府水济寨，以二十九日州水偿府。”[9]197-198对于各村之间的用水纠纷，张与行以“九子”比喻寨里之外的村庄，用“晚子”暗喻寨里，用同一个父母比喻其为利益共同体。既然大家都是兄弟关系，自应互相忍让，将二十八日之水给予寨里，即“晚子”也是理所当然的。该案的处理，自始至终没有适用任何法律，完全是用情理劝说。最后，大家都接受了张与行的分水方案。正如后人评论的，其调解“兼济仁术，出之不费，垂之不朽”。[9]198

有些案件，由于冲突激烈，或经渠长调解后，双方不服，诉至官府，在判决之前，双方达成和解，签订协议，解决彼此之间的纠纷。就水权纠纷的解决而言，事实一般比较容易确认，问题是，如何平衡双方利益。在这个问题上，调解的出发点，不是改变目前存在的不公平状态，而是以水册、水规、志书记载为依据，将水权恢复到纠纷发生前的状态。这是水权调解与一般调解的不同之处。因为，“按照儒家的观点，民间调解应当比官方审判更强调人情和天理，或情理”。[10]13可事实上，水权调解更加强调水权习惯。因为它代表了一种秩序，不能轻易改变，否则，可能会导致更大的混乱与不公。甚至，在一定程度上，即使水册、水规是不公平的，也要遵守。从这个意义上讲，水权调解具有执行水权习惯法的意味。

三、水权纠纷调解的实效

调解协议达成后，能否重建水权秩序，是检验水权纠纷调解效力的重要依据。一般而言，发生在独立个体之间的水权纠纷，在调解协议发生法律效力后，都能遵守执行。这是因为像普通民事调解案件一样，是以当事人的自愿接受调解协议为前提，不存在强迫和强制，因此，当事人都能自觉遵守调解协议。更因为这类水权纠纷都发生在乡族邻里之间，双方都生活于同一熟人社会之中，如果不执行生效调解协议，会对自己信誉产生消极影响。而且，这类水权纠纷无非是多用了水程，发生了倒失，或者溃堤事故等，其补偿代价也不会太高。还需要说明的是，既然是调解，它必然以双方互相妥协为基础，彼此之间都有得有失，不存在法院审理非输即赢的结果。因此，权衡利弊，执行调解协议对双方当事人都是比较有利的选择。如果再考虑到调解人的权威，执行调解协议是当然的选择。否则，其所承担的经济以外的代价就太大了。

当然，也有一些个体之间的水权纠纷，经调解又出现了反复。台州黄岩，彭正汉与彭利富共用水塘纠纷案就是一例。光绪四年(1878年)七月，彭利富“因向汉(指彭正汉，笔者注)借钱不遂，藉本年春夏间田禾缺水，富藉父有田一丘致将汉吃水塘车干。汉以救苗要紧，恳留些少食用，不允”。[11]252彭正汉“即诉房族，理以半塘之上悉吤车戽，半塘以下留作食用”。[11]252即家族调解让彭富利戽半塘水灌田，留半塘水供彭正汉食用。但“富等又藉救苗为词，即以水塘伊既有分，无论满塘半塘均要车干，恃强寻衅。汉若向阻，恐滋事端。汉诉族人又复罔济”。[11]253在万般无奈的情况下，向黄岩县衙控诉，“不求上宪府察下情，恩赐将汉吃水塘凡属遇旱，即以半塘之上悉听车戽为准，半塘之下仍留食用”。[11]253该案到此时，已经调解了不止一次，应该说县衙应该受理，并做出裁决。但是，时任黄岩知县却批道：“即经族理，着持批再邀族众劝令听理。毋得率请示谕。”[11]253也就是说，继续让家族处理。该案说明，水权纠纷即使起诉到官府，仍有可能回到家族、乡里调解的路径上来。

但是，对于发生于渠道之间，跨地域的水权纠纷，出于各种考虑，在初期可能会执行调解协议，但以后则会根据形势发展另做选择。从明清关中地区、河西地区水权调解协议的执行情况来看，如果涉及范围广，纠纷强度大，则反复的可能性较大。一方面，水利社会的精英分子，会重新评估获取水资源的可能性；另一方面，乡村社会的独立个体因为各自利益的差异，会破坏业已达成的协议。上述两个因素，增加了纠纷重起的概率。这一点，和官方解决机制之下，纠纷发生的频繁性，重复性是一致的。

因此，综合上述两方面因素，笔者认为，明清水权纠纷调解，并不像传统纠纷调解案件那样总是有效。这固然是水权问题复杂性的体现，也与水权问题的属性有关。在某种程度上，水权纠纷发生的原因在一定程度上决定了调解效果。由自然原因引发的水权纠纷，经过当地水利组织的渠长或水老调解，以及当地知名人士的调解，都会得到解决。甚至，有些案件，还在调解过程之中，由于引发纠纷的原因消除了，纠纷自然而然地消失了。虽然，后来由于自然原因的变迁，可能还会反复。但是，这种周期性的变化，对缓解水资源引起的社会紧张还是有利的。以泾惠渠两湖移民种植水稻为例。在缺水季节或干旱年份，会和下游民众发生水权冲突，但是一过缺水或干旱年份，双方又能和平相处。正是在不断冲突，不断和平相处的交替中，完成了两湖人与陕西人的身份转换。当然，如果自然水源不能恢复到正常水平，虽然达成了调解协议，纠纷还可能再次发生。这是由水资源的不可替代性以及稀缺性所决定的。由于社会原因引起的水权纠纷，很难有调解发挥作用的场所。它有着复杂的地域背景和区域文化背景，不是简单的利益关系那样简单。如明清四川省的土著人和移民之间的水权冲突，既具有文化歧视因素，又有资源垄断因素，可能还包含了家族因素。因此，调解很难发挥作用。这一情况，在民风较为强悍的地区表现更为明显。各个家族为了控制水资源，展开了长时间的争斗，甚至械斗。

[1] 陕西省志第十三卷·水利志[M].西安：陕西人民出版社，1999.

[2] 白尔恒.沟洫轶闻杂录[M].北京：中华书局，2003.

[3] 张俊峰.明清以来晋水流域之水案与乡村社会[J].中国社会经济史研究，2003,(2).

[4] 萧正洪.历史时期关中地区农田灌溉中的水权问题[J].中国经济史研究，1991,(1).

[5] 郑东风.洪洞县水利志[M].太原:山西人民出版社，1993.

[6] 田涛.黄岩诉讼档案及调查报告(下卷)[M].北京:法律出版社，2004.

[7] 渭南地区水利碑碣集注(内部发行) [M].1988.

[8]谭徐明.都江堰史[M].北京:科学出版社，2004.

[9] 张学会.河东水利石刻[M].太原:山西人民出版社,2004.

[10] 黄宗智.清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践[M].上海:上海古籍出版社，2001.

[11] 田涛.黄岩诉讼档案及调查报告(上卷)[M].北京:法律出版社，2004.

责任编辑：韩 静

On the Mediating Settlement of Disputes over Water Right in Ming and Qing Dynasties

Tian Dong-kui

(Zhejiang University of Finance and Economics, Hangzhou 310018, China)

Mediation is a major means and also the primary choice of disputes settlement over water right in Ming and Qing dynasties. On one hand, Chinese traditional justice system requires that civil lawsuits should undergo mediation process before being accepted as a lawsuit; on the other hand, the nature of water right makes mediating settlement of disputes the first choice as it can timely, efficiently and effectively settle disputes, especially in the peak times of water demand. The procedures of mediating settlement of disputes over water right in Ming and Qing dynasties are clearly prescribed. The involved party shall ask for mediation from the irrigation chief or water chief and the chief makes the judgment according to water manual, tablet inscriptions, habit of water right, regulations of water right, nature's justice and human feelings and persuades the two parties to accept the judgment. The agreement reached by the two parties voluntarily can be well followed and implemented. Due to the special nature of water resources, the agreement is vulnerable to breaking. As a result new disputes will arise and need to be settled before turning to lawsuits.

water right; mediation; Ming and Qing

2014-11-28基金项目：浙江省社科规划项目(11JCFX08YB)

田东奎(1965-)，男，陕西旬邑人，法学博士，浙江财经大学教授，硕士研究生导师，从事法社会学研究。

D902

A

1009-3745(2015)01-0059-05