邓勇+蔡睿

[摘  要]《侵权责任法》第36条对网络侵权作出原则性规定，其中第2、第3款分别规定网络服务提供者在特定情况下与实施直接侵权的网络用户承担连带责任，关于该连带责任的法理基础，学界主要存在着“公共政策说”与“教唆、帮助侵权说”两种解读，前者本身的模糊性决定了其说服力的不足，后者具有一定的说服力，通过对共同侵权本质的探讨，用“关联共同说”重新解释共同侵权行为，则可以克服上述通说的缺陷，为网络服务提供者连带责任提供法理基础。

[关键词]网络服务提供者;连带责任;关联共同;法理基础

[中图分类号]D9    [文献标识码]A    [文章编号]1672-2426（2015）01-0024-06

《侵权责任法》第36条对网络侵权问题做出原则性规定，该条第2款和第3款规定在特定情况下，网络服务提供者须与实际实施侵权行为的网络用户承担连带责任。关于该连带责任法理基础的解释不无争论，现存两种通行解释为“公共政策说”和“教唆、帮助侵权说”，但由于网络侵权情形的多样性，上述通说或多或少存在解释不足甚至自相矛盾的地方，因此导致连带责任否定论的声浪甚嚣尘上。本文从第36条的规范构造入手，反思现行通说存在的问题，并以“关联共同说”作为共同侵权之本质，重新解释网络服务提供者连带责任的法理基础。

一、《侵权责任法》第36条概述

《侵权责任法》第36条由三款规定构成，第1款属于一般宣誓性规定，网络用户与网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应连带承担民事责任。这里的网络服务提供者实施的是单独侵权，就构成要件而言，包括主观过错、加害行为、损害后果以及加害行为与损害后果之间的因果关系，以上构成要件与普通侵权并无二致，在此不予赘述。

第36条具有创新性也最具争议性的规定在于其第2款与第3款。该两款规定了网络服务提供者与网络用户的连带责任。就条文意思而言，学界较为一致的说法认为，第二款属于“提示规则”，即在网络用户利用互联网实施侵权行为的情况下，如果网络服务提供者对网络用户的侵权行为事先不知情，被侵权人可以通知网络服务提供者，要求其采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，如果网络服务提供者在接到通知后没有及时采取上述措施，那么其将在扩大损失的范围内与侵害他人权益的网络用户承担连带责任，在某种程度上，该规则借鉴了美国《千禧年数字版权法》确立的“避风港原则”中的“通知——移除”规则，其目的在于平衡权利人与网络服务提供者之间的权利义务关系。第三款属于“知道规则”，如果网络服务提供者知道网络用户的侵权行为，并且未采取必要措施的，则与网络用户承担连带责任。

关于这两款之间的关系，笔者认为，两个规则实际上均属于相对于一般条款的特殊规定，即网络服务提供者与网络用户承担连带责任的两种情形，不存在谁包含谁的问题。在网络服务提供者承担侵权责任上，仍然贯彻了过错责任原则，在网络用户作为直接侵权人的情形，让网络服务提供者与其承担连带责任，前提是网络服务提供者具有主观上的过错，而这里的过错应以其知晓侵权事实的存在为前提。因此，立法者可分为两种情况进行规制，一是在网络服务提供者知道网络用户侵权事实的情况下，未采取必要措施的，被侵害人可以起诉网络服务提供者，要求其承担连带责任。因为在现实中部分网站通过引诱网络用户上传侵权视频、音频等文件来从事牟利活动，在此情况下网站运营者的劝诱鼓动行为构成侵权自不待言;或者网络服务提供者出于吸引用户等原因的考虑，在知道网络用户利用其网络进行侵权行为时采取无视和默许的态度，又因为网络服务提供者对自己的网络负有管理的义务，其应当作为且有能力作为而不作为的行为显然具有主观上的过错并对损害的产生或扩大具有因果关系，在这种情况下要求网络服务提供者与网络用户一起承担连带责任，便是“知道规则”的规范意旨。但现实中，网络信息数以亿计，网络服务提供者对侵权行为不知情者大量存在，且让权利受侵害者证明网络服务提供者知道侵权事实也并非易事，故立法者在“知道规则”外还规定了“通知规则”作为被侵权人的救济途径，即被侵权人发现自身权利受侵害的情况下可径直通知网络服务提供者，要求其采取删除、屏蔽等措施，如果网络服务提供者及时采取措施，且对之前的侵权事实并不知情，则其不构成侵权行为，不用承担相应的民事责任，如果其接到通知后仍不作为，那么，在其知道侵权事实的情况下放任损失的扩大，他就要与网络用户对损害的扩大部分承担连带责任。

二、现行通说之不足与缺陷

（一）共同侵权与连带责任

连带责任制度肇始于罗马法，后世立法将连带债务的法律规则引进到侵权法的领域，形成了侵权连带责任。[1]p110现今，主要大陆法系国家均将连带责任适用于侵权法中。就侵权连带责任的适用范围而言，各国和地区有不同立法例，《瑞士债务法典》、《意大利民法典》和《日本民法典》将侵权连带责任规定为共同侵权的法律后果，没有将侵权连带责任扩大到其他领域，《德国民法典》除将共同侵权规定为连带责任外，还将雇主责任与法定代理人责任规定为连带责任，我国台湾地区仿照德国做出如是规定。[1]112在当代，正在起草的《欧洲统一侵权行为法草案》第30条和第31条规定雇主责任是连带责任。[2]P203概言之，在现行各国侵权法中，规定侵权连带责任有两种体例：第一种是将侵权连带责任规定为共同侵权行为的后果，只有共同侵权人才承担侵权连带责任;第二种是德国体例，共同侵权行为、雇主责任和法定代理人责任适用侵权连带责任。[1]p112但无论哪种立法，均规定侵权连带责任适用的法定性，且规定共同侵权行为一律适用连带责任。这是因为连带责任属一种较为严格的责任，要求每个债务人均对外承担全部责任，以侧重对被侵权人的保护。共同侵权行为人或基于共同的过错或基于行为的关联性，对损害后果的发生均具有某种共同的因果关系，让其承担连带责任也并非过于严苛，故各国都将共同侵权作为侵权连带责任的最主要发生原因。endprint

我国《民法通则》第130条仅规定了共同侵权行为应承担连带责任，《侵权责任法》对承担连带责任的适用情形重新进行了规制，在九个条文中规定了连带责任的适用，也就是说，我国侵权连带责任适用于共同侵权行为和法律特别规定的其他侵权行为。

基于以上分析，第36条规定的网络服务提供者和网络用户的连带责任的性质该如何认识，其法理基础如何，就存在两种观点。其一为公共政策说，即否定这里网络服务提供者与网络用户属于共同侵权，法律基于公共政策的考量，而让网络服务提供者承担连带责任。[3]P9其二为共同侵权行为说，在共同侵权行为的类型上，又以网络服务提供者构成教唆、帮助侵权为通说。[3]P218

（二）公共政策说的缺陷

对于第36条规定的连带责任部分学者以公共政策说作为论证依据，认为网络服务提供者实施的是一个间接侵权行为，其性质类似于《侵权责任法》第37条第2款规定的第三人侵权中违反安全保障义务的情形。他们认为网络服务提供者并不是侵权行为的实际实施者，仅仅是因为违反了某种对他人权利的安全保障义务而需承担责任，通常情况下违反安全保障义务的人应当像第37条第2款那样对损害承担补充责任，但由于实施侵权行为的网络用户的隐匿性，被侵权人不易确定直接侵权人身份的特点，故立法者从权利救济的角度出发，避免使受害人陷入难以得到救济的困境和繁琐的诉讼程序之中，规定网络服务提供者承担连带责任，受害人能直接起诉网络服务提供者，使其能够得到及时充足的救济。在这一逻辑下，由于网络服务提供者是对他人的直接侵权行为承担责任，故在对外承担责任后可向从事直接侵权行为的网络用户全部追偿，故这里的连带责任准确的说是一个不真正连带责任。

笔者认为，公共政策说从网络侵权的特殊性角度立论具有一定的合理性，在某种程度上的确反映了立法者的价值取向，但其本身的模糊性难以在逻辑上自圆其说也经不住推敲。

1.支持该说的学者以违反安全保障义务的补充责任作为类比，但笔者认为通过与第37条的对比恰恰可以反驳公共政策说。经营者的安全保障义务是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。[5]P79根据《侵权责任法》第37条第1款，公共场所的管理人和群众性活动的组织者违反安全保障义务给他人造成损害的，要承担侵权责任。在第三人侵权的场合，违反安全保障义务的管理人承担的是补充责任。从该条规定可以看出，第一款规定的是不作为侵权，管理人是对自己的行为承担责任，属于自己责任。第二款规定的情形是第三人侵权，管理人是对他人的侵权行为承担责任。那么，在网络用户实施侵权行为的情形，网络服务提供者在怠于履行法定义务的情况下仅仅是对他人的行为承担责任吗？笔者认为答案应是否定的。在这里必须考虑到网络侵权行为的特殊性，网络是一个信息传播的平台，这决定了网络侵权与实际生活中的侵权行为不同，前者的侵权行为是通过信息传播，侵害的客体主要是人格权和知识产权，而在实际生活中侵权行为种类多样，在违反安全保障义务的侵权类型中，所侵害的客体主要是生命、健康等人身权利或其他有形财产性权利。从网络平台的特殊性来看，信息传播具有及时性和持续性的特点，又由于网络平台的开放性与无限性，网络用户发布侵权信息后，损害后果并不终局，而是与时间的流逝成正比，信息存在的时间越长，损害越大，而在实际生活中，第三人实施侵权行为后，损害后果已经固定终局。由此可以看出，在第三人侵权中，安全保障义务人纯粹是为他人的行为造成的后果承担责任，法律将其责任设置为补充责任是出于政策的考量，是合理的。但在网络侵权中却并非如此，网络用户发布侵权信息后，损害后果仍然出于持续扩大之中，网络服务提供者删除信息之时，即为损害后果终局之时。此时，网络服务提供者明知或应知侵权行为的存在，或在接到被害人的通知后仍然消极不作为，那么在这一时间点后扩大的损失是由网络服务提供者和网络用户共同造成的，因此，网络服务提供者是对自己的行为承担责任，这是与第三人侵权下违反安全保障义务的人的责任性质不同的地方。

2.认为网络侵权的受害人处于弱势地位，以保护“弱者”作为政策导向的说法也是缺乏根据的，因为在网络侵权中对受害人的“弱势”定位并不符合实际情况。从审判实践来看，我国多发的网络侵权案件多为知识产权类案件，这种权利人一般都是有较强实力的公司，实践中很少有个人直接起诉网络服务提供者主张知识产权。[6]P63因此，弱者保护论缺乏实际根据不具有较强的说服力。

如果仅仅将网络服务提供者的侵权责任归结于政策上的考虑，那么这种政策导向所要达到的效果也是值得怀疑的。政策性连带责任并不能有效引导网络侵权直接加害人的行为，无法达到从源头上遏制侵权行为的立法目的。虽然网络服务提供者在承担责任后享有追偿权，但是在实践中，承担了连带责任的网络服务提供者从未向网络用户追偿过。[7]P86因此，对以上两点质疑公共政策说难以有满意的回答。

3.对于这里的连带责任应该属于不真正连带责任的说法，笔者也持否定态度，[8]P58根据学界通说，连带责任与不真正连带责任的主要区别在于前者有内部份额的分担，而后者存在终局责任人，即其他连带责任人可以向终局责任人追偿全部份额。[9]P54已如上述，网络服务提供者并非全部是对网络用户的侵权行为承担责任，他也是为自己的过错行为造成的损失承担责任，尽管在责任的内部分担中，他所占的份额可能较小，但并不意味着他承担的是不真正连带责任，基于此，作为构成不真正连带责任推导前提的公共政策说也是站不住脚的。

综上，公共政策说不仅在逻辑上难以证成，面对现实中的诸多疑问也难以有效的反驳，故其虽然具有一定道理，但不宜作为证明网络服务提供者连带责任的充分理由。

（三）教唆、帮助侵权说的不足

如上所述，公共政策说难以单独支撑网络服务提供者连带责任的正当性基础，因此我们还必须在法理上找到逻辑能够自圆其说的根据。通过对第36条第2、第3款的分析我们已经知道，这里的网络服务提供者是对自己的行为承担责任，那么这种自己责任又是怎样与网络用户的责任连带在一起的呢，答案只有一个，那就是共同侵权。endprint