谭建荣

摘 要：暂予监外执行作为刑罚执行变更制度的重要部分，一直以来备受各级检察机关的重视，这更多的是源于暂予监外执行这种自由限制较低的自由刑执行方式背后所潜藏的权力滥用，因此强化对暂予监外执行的决定权和执行权的监督显得尤为重要。但是在新形势下，存在一些罪犯利用暂予监外执行制度以摆脱自由刑的现象，对此的监督和处理亦不可忽视。本文将结合传统问题和新型问题的解决途径以梳理出行之有效的暂予监外执行监督的机制。

关键词：暂予监外执行;检察监督;监督机制

中图分类号：D920.4   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2015）34-0124-03

随着司法改革不断被提上议事日程，刑事执行检察权的改革亦势在必行，暂予监外执行检察监督作为刑事执行检察权的重要组成部分，如何应对改革所带来的变化？暂予监外执行检察监督还有许多问题值得研究和探讨，权力配置和权力运行该当如何？实践中遇到的问题，特别是近年来在暂予监外执行检察监督的实践中遇到的新型问题该做何解答？这些都是本文研究的内容。本文将从两类暂予监外执行的重点问题入手，探讨暂予监外执行检察监督的内容和困境，最后回归到对检察监督困境的破解及机制建立上。

一、两类案例引发的思考

类型一：张某，女，2012年11月17日因制造毒品罪被判处有期徒刑15年，2012年11月22日张某产下一女，判决交付执行中，张某尚在哺乳期，法院于2012年11月22日决定对其暂予监外执行。时过一年，张某哺乳期届满，法院于2013年11月23日做出收监执行决定，但是在收监执行过程中却出现了困难，张某所产下女婴系非婚生子女，女婴的生父尚在监狱服刑。女婴目前除张某本人和张某母亲以外，无人抚养，若收监张某，其母亲无力承担单独抚养女婴的义务。若交由社会福利机构抚养，根据民政局规定，只有父母双亡或无亲人的小孩才可接受，张某须放弃其抚养权，张某显然不同意;若由张某母亲和社会救助机构共同抚养，则张某及其母亲须到相关部门办理手续，但张某完全不予配合，张某显然是在以小孩需要抚养为由恶意逃避法律制裁。①

类型二：黄某，2001年因贩卖毒品罪、组织越狱罪被判处有期徒刑19年，因其患有严重疾病，于2009年被决定暂予监外执行;2012年又因贩卖毒品罪被判处有期徒刑8个月，合并前罪未执行完毕的刑期，决定执行有期徒刑7年6个月，因其患有严重疾病决定暂予监外执行;2013年再次因贩卖毒品罪被判处有期徒刑10个月，合并前罪未执行完毕的刑期，决定执行有期徒刑7年3个月，因其患有严重疾病再次决定暂予监外执行。

类型一中张某利用了自身对于女婴的抚养义务，恶意避免法律的制裁，其趋利避害和对女婴的感情情有可原，但对法律权威的冲击和对社会一般人的示范意义却很大;类型二中黄某更是恶意利用自身严重疾病的事实，数次逃避法律的制裁，损害法律的尊严甚至是玩弄法律于个人意愿之中。上述两种类型的案例都具有代表性，类似的案件各个地方都屡见不鲜，是目前暂予监外执行遇到的最为棘手的情况，作为检察监督机关如何履行监督责任，维护法律尊严的同时保障罪犯的基本权利，也是暂予监外执行制度本身及检察监督权本身需要思考的问题。因此，如何实现暂予监外执行的合法决定、合理执行、消除恶意是我们探讨创新暂予监外执行监督检察机制的逻辑起点和最终依归。

二、暂予监外执行违法违规类型及分析

暂予监外执行作为自由刑变更执行的方式，对于自由的限制较低，且监外执行一日折抵自由刑刑期一日，这些利益都成为罪犯趋之若鹜般争取的动因，这也导致了在暂予监外执行制度施行过程中存在一些违法违规的现象。具体而言可以分为：决定不当、执行不当和恶意利用。区分这些情形并挖掘其产生的原因，才能真正做到对症下药，实现检察监督权的应有效果。

（一）暂予监外执行决定不当

暂予监外执行决定不当是指享有暂予监外执行决定权的机关在批准或者决定对罪犯做暂予监外执行时，存在受贿、滥用职权、审查不严格、决定不合理等违法违规的现象。新刑诉法第254条规定了暂予监外执行的决定或者批准机关，但规定是不同阶段由不同的机关行使该权力，这种多个决定机关的规定一方面导致暂予监外执行决定做出的环节增多，滋生腐败的土壤也在无形中拓宽;另一方面，各个机关在是否给予罪犯暂予监外执行时对新刑诉法第254条规定的符合暂予监外执行情形的理解存有差异，这种差异也导致了决定不当的出现。例如，人民法院在对需要保外就医罪犯做出暂予监外执行决定的审查中，除了审查指定医院所出具的证明疾病严重程度的文件外，也会重点审查罪犯的主观恶性，防止罪犯因其严重的社会危险性再次实施犯罪;而在作为监管单位的批准机关在审查时主要从罪犯羁押在场所中带来的重大医疗风险出发，而忽视了从案情和罪犯本身出发去考量其社会危险性，可能致使具有严重社会危险性的罪犯获得了暂予监外执行的批准。

（二）暂予监外执行执行不当

暂予监外执行执行不当，顾名思义即是在对罪犯进行社区矫正开展暂予监外执行过程中，罪犯本人或者监管机关存在违反法律规定的若干情形。第一是罪犯在暂予监外执行过程中违反禁止令的规定，相关部门没有给出及時处理。例如罪犯未经报告离开居住的市、县而未给出警告，或者警告后不改正的未提出收监执行建议。第二是当罪犯暂予监外执行的条件消失后未提出收监执行建议，如因保外就医暂予监外执行的罪犯病情好转，因怀孕或哺乳暂予监外执行的罪犯哺乳期满一年，应当收监执行的情况。第三是暂予监外执行过程中违反相关程序规定的，如刑期届满未及时办理释放手续等。

（三）恶意利用条件获取暂予监外执行

这种情形是本文探讨的一种新型的暂予监外执行违法违规的情况，也是一种复杂的、极难行使检察监督的情况。如前文案例所示，张某在哺乳期过一年后，利用了自己是唯一可以对孩子履行抚养义务的监护人这一身份，拒绝了监管机关协调时提出的其他方案，恶意逃避法律的制裁。

三、暂予监外执行监督的困境及分析

（一）监督立法单薄且粗疏

随着刑事法律的不断修改，对于暂予监外执行制度和监督权的法律规定也有所加强，但是在实践中许多问题得不到解决或者寻找不到法律的支撑，对暂予监外执行进行监督就显得捉襟见肘了。第一，对于暂予监外执行制度的规定存在结构性缺陷。我国采用的是折抵式执行方式，罪犯因为一个犯罪行为被判处了自由刑，却可以通过另外一个行为让这种自由刑变得虚无，这种利益是使得很多罪犯都愿意铤而走险的重要动因。而即便是被查处了也就是监外执行期限不计入刑期，最坏的情况就是以再犯罪被数罪并罚，但这种行为的风险成本是极低的，加之对于这类腐败因为其环节太多本身很难发现，于是乎催生了通过贿赂获得暂外执行的腐败现象。第二，对于暂予监外执行的决定和批准未做期限性规定。人民法院或者监管单位批准机关在做出暂予监外执行的决定和批准时，未将执行的期限性或者条件性明确写入，暂予监外执行作为一种执行的方式，没有任何期限或者条件的限定是不可理解的，于是乎出现了罪犯以排他性监护权为由或者故意拖延治疗等方式，恶意逃避法律的制裁。第三，暂予监外执行的决定机关不统一。新刑诉法明确规定了交付执行前，由人民法院决定;交付执行后由监狱和看守所提出书面意见，报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。多机关的审批模式为衍生腐败提供了土壤，也为监督权的实现增加了难度。目前在司法实践中会出现上述类型二所提到的暂予监外执行中再犯罪，又因严重疾病被暂予监外执行，甚至反复几次，很大程度是因为作为批准机关的监管部门考量保外就医时重病情而轻社会危害性。

（二）监督手段单一且缺乏刚性

在暂予监外执行整个环节的监督过程中，人民检察院主要是以提出书面意见等形式来履行监督职能，即便是在《人民检察院刑事诉讼规则》规定中对于暂予监外执行监督权做了详细解释，但无论是对通知的审查权，还是向有关人员的调查权，抑或是对相关材料的调阅权等，最终落脚的监督手段也就是提出检察建议或者纠正意见，体现了监督权的抽象性和弹性特征[1]。在司法实践中，上述权力在行使中有诸多困难，所谓的各项权力基本被束之高阁，更为重要的是一旦检察建议和纠正意见这样的监督手段在实际中被执行机关不予理睬，采取何种措施来补救法律也没有明文规定，这些局限性直接影响了检察监督的效果。与此同时，检察建议和纠正意见不具有法律的强制性，没有设置拒绝纠正时应当承担的法律后果，导致法律监督权缺乏保障，对监督对象无法产生威慑力。于是在实践中经常可以看到，对同一个问题，如果监督对象对检察建议或者纠正意见无异议却不改正，监督机关只能通过反复多次地提出纠正意见或者检察建议，这样的监督所能达到的效果与法律预期便相去甚远了。

（三）监督程序性规定不足且监督滞后

新刑事诉讼法、《高检规则》和《刑诉解释》等法律文本对暂予监外执行都有或多或少的规定，对于监督权的实现程序规定为：批准和决定机关将暂予监外执行的书面意见的副本抄送人民检察院，人民检察院认为不当的，在接到通知一个月之内向批准和决定机关送交书面意見，批准和决定机关应当对该决定重新审查，对于核查不符合法律规定的，应当依法提出纠正意见，并向上一级人民检察院报告。至此，该程序规定再无下文，然而，“完整或独立的法律规范的基本结构应当由构成要件、法律效果以及把法律效果归入构成要件（效力规定）所组成”[2]。因此就该程序而言提出纠正意见就算是监督职责履行完毕了，但是如果监督对象不予纠正将如何，法律在此没有任何程序性的补救规定，算是一大缺憾。并且法律只是针对批准和决定阶段做了程序性规定，对于执行阶段如何开展检察监督无法可依。另外，对于暂予监外执行检察监督的程序性规定存在固有的滞后性，人民检察院无法提前介入执行机关的启动、考核、报送等环节，导致了对于执行机关提请变更的事实根据无法开展过程监督，使得在事由提请到变更裁决这段程序中出现了监督空白。

四、暂予监外执行监督机制的完善

对于上文我们探究了暂予监外执行监督权实现中面临的诸多困境，虽然新刑诉法提高了检察监督的地位和作用，但达到法律所预期的检察监督效果还有一段距离，笔者认为应该在两个方向上进行创新。第一，暂予监外执行制度创新或者修改;第二，暂予监外执行检察监督的工作机制创新。

（一）暂予监外执行制度创新或修改

暂予监外执行会出现违法决定、违法执行及恶意骗取决定等现象，最根本的原因是我国采取的是折抵式的暂外执行模式，折抵式的暂外执行模式出发点是保障犯罪人的权利，有利于罪犯更好地回归社会，使得判处自由刑而被决定暂予监外执行的犯罪人能够提前回归社会并免受自由刑刑罚的制裁。我们不妨深入思考，我国规定的三种可以或者应当暂予监外执行的情形都是对犯罪人自身体格上的缺陷而给予的制度照顾，但这种制度设计最终带来的效果是与立法初衷相背离的。一方面，刑罚的目的是基于报应主义下的惩罚罪犯，刑罚的效果在于对犯罪人自身的特殊预防和对社会一般人的一般预防，显然就目前的司法现状而言，惩罚罪犯的目的落空，而预防作用反而演变为了恶意骗取暂予监外执行决定的相互效仿。另一方面，折抵式暂予监外执行模式容易滋生司法腐败，助长不正之风，人本能的趋利避害促使犯罪人可以为了这种风险成本极低而利益巨大的处置结果去采取欺骗手段或者行贿行为，以此来逃避法律的制裁，而在暂予监外执行中的执法不严、徇私舞弊和权力寻租等现象就屡见不鲜了。

在日本采取了自由刑停止执行制度[3]，在德国采取了推迟自由刑制度，在我国台湾地区采用了停止执行自由刑制度，这些制度都是不同于我国大陆地区的折抵式暂予监外执行制度的，只是将法定事由作为自由刑停止执行的依据，而事由经过则继续执行原判刑期。这类制度除了能够有效避免暂予监外执行制度的若干弊病，还在一定程度上扩宽了事由的范围，保障了犯罪人作为人的基本权利，可谓相互兼顾之策。故而，从整个制度的优越性出发，用自由刑停止执行制度代替现有的暂予监外执行制度是司法制度发展的必然趋势，是处理目前诸多问题和困境的必然要求[4]。

当然，如果我们放弃制度的优越性而仍然采用现有的暂予监外执行制度，则涉及对现有的暂予监外执行制度本身进行一些修改，以期达到制度设计的效果。第一，暂予监外执行决定权统一为人民法院，前文已经论述了多机关决定、批准下的弊病，统一为人民法院可以保障暂予监外执行制度在理解和适用上的一致性，也因为人民法院居中裁判的效果有别于行政命令式的审批。第二，增强暂予监外执行决定的诉讼性，可以作为特别程序之一在诉讼中完成，下文再详细解构这种人民检察院参与的特殊诉讼程序。第三，细化暂予监外执行收监情形的规定，如应对恶意骗取暂予监外执行决定的予以收监做出规定，以确保法律的严肃性。

（二）暂予监外执行检察监督的工作机制创新

针对目前检察监督行使过程中的信息受限、滞后性以及强制性不足等困境，笔者认为有必要创新工作机制，以弥补当前暂予监外执行制度缺陷给监督工作带来的困难。

1.程序优化，强化监督参与性

上文已经论及将暂予监外执行决定权统一到人民法院，采取特殊程序开启审判模式处理暂予监外执行的申请、监督以及决定，具体而言即是罪犯、检察机关、人民法院的三方参与的审判模式[5]。首先，刑罚执行机关、罪犯本人及其法定代理人、近亲属均可作为申请人，向人民法院提出申请，并附上相关证据材料。其次，受理案件的人民法院对申请做出初查并裁定是否予以立案，立案程序可以比照普通刑事案件的模式进行，需要注意的是如执行地与原审人民法院不一致的，以执行地人民法院为决定机关。最后，案件受理后，由上述三方参加庭审，检察院可以在诉讼中发表意见。考虑到暂予监外执行的紧迫性，可以采取一人独任审理的简易程序，确保司法高效化下能够保障罪犯的基本权利。

2.信息联网，打造监督无死角

推进监狱、看守所、社区矫正机关及检察机关一体化的信息网络平台建设，确保检察机关在实现监督时可以提前介入，在人民法院受理决定之前掌握相关情况。其次是在暂予监外執行阶段，时刻跟进罪犯监外执行的情况，防止一些文书未到位、罪犯未报到、收监未预警等监督漏洞的出现。最后，赋予检察机关调查权是必然要件，对于信息平台上关于罪犯的信息情况，检察机关可以不定时地、主动地进行调查核实，防止弄虚作假，谎报瞒报等信息不实现象的出现。

3.违法查处，落实监督强制力

检察监督权最终落脚点即是监督的强制力问题，对于检察机关行使监督权过程中所制发的“纠正意见”或“纠正通知”等法律文书应赋予强制力，一旦发出，非经复核程序不得予以推翻，保障监督的强制性[6]。与此同时，明确检察机关对于暂予监外执行过程中违法违规行为的查处权，对于不构成犯罪的，可以《处罚建议书》等形式，要求当地公安机关对其进行行政处罚;对于已经涉嫌犯罪的行为，可以直接进行侦办，对象包括自由刑执行机关、社区矫正机关、涉嫌犯罪的义务工作人员等[7]。

参考文献：

[1]朱立恒.我国刑事检察监督制度改革初探——以刑事检察监督的弹性化为中心[J].法学评论，2012（2）：48.

[2][德]考夫曼.法律哲学[M].刘幸义，等译.北京：法律出版社，2014：153.

[3]日本刑事诉讼法[M].宋英辉，译.北京：中国政法大学出版社，2000：106-109.

[4]蔡国芹，赵增田.以暂缓或中止刑罚执行代替暂予监外执行[N].检察日报，2011-01-12（3）.

[5]尤君泽，尤胜利.监外执行联合监督考察机制的构建与完善[J].人民检察，2008（11）.

[6]王昕.我国暂予监外执行法律监督机制研究[D].上海：华东政法大学，2012.

[7]闵亚莉，苏云姝.论暂予监外执行检察监督机制之完善[J].西华大学学报：社会科学版，2013（2）.