余立炜+罗秀芬

摘要：强化对行政权力的监督和制约，是全面推进依法治国的必然要求，而众多行政权力中，涉及公民人身财产权益的行政强制权，与广大人民群众切身利益密切相关，亟需检察机关给予有效监督和制约。本文拟对行政强制行为的检察识别、监督原则、路径、程序设计提出浅见。

关键词：行政强制权；检察监督；原则；路径

中图分类号：D916.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）32-0014-04

作者简介：余立炜，男，衢州市衢江区人民检察院政治处，主任；罗秀芬，女，衢州市衢江区人民检察院民行科，科员。

根据宪法关于“法律监督机关”的定位，检察监督的本质是防范、控制和矫正权力的夸张和滥用，保证国家意志的统一实现。传统理论认为检察机关的根本任务就是对审判权进行监督，诚然，司法权是检察监督权的重要属性，但法律监督确是检察监督权的本质属性，在依法治国的当下意义重大。基于此，冲破传统诉讼监督束缚，将监督视野拓展到行政领域对于民行检察而言大有所为，众多行政权力中，行政强制行为主动性、直接性、强制性、社会维稳性的特点，决定了其作为行政权力的重要形态将被纳入重点监督范围。

一、行政强制的检察识别

（一）行政强制的概念

关于行政强制的概念，理论上一直众说纷纭，直至《行政强制法》的出台，法学概念与立法概念才得到高度统一，即行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。对行政强制措施和行政强制执行的检察识别是检察机关行使监督职能的首要考虑因素，是监督的前提，也是甄别行政强制权检察监督边界合理与否的重要考量。

根据《行政强制法》的规定，所谓行政强制措施，指行政主体在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据毁损、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的强制行为，如限制公民人身自由、查封扣押财物、冻结存款汇款等。行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为，如拍卖或其他依法处理财物、划拨存款汇款、排除妨碍、恢复原状、代履行等。行政强制措施和行政强制执行虽在要求当事人履行义务的程度上存在本质区别，前者要求当事人履行“容忍、不作为”义务，后者要求要求当事人履行“作为”义务①，但二者所指对象均为公民人身自由或公民、法人或者其他组织的财物控制处分，行使权力上先行后续，合二为一为行政强制。

（二）行政强制检察监督的必要性

1.既有监督方式的缺陷

现行行政行为监督体系下，行政机关内部监督、人大监督、审判监督、社会监督等一定程度上对行政权的扩大和滥用有制约作用，但均存在各自的缺陷。如内部监督因行政机关之间隐性的“亲缘关系”，致使内部自我纠错的行政复议应有的中立性、独立性和准司法性大大减弱。人大的监督只能是宏观的监督和对国家、社会重大事项的监督，其监督是非普遍、非经常、非专门的，而不可能是经常性的具体的监督。审判监督以诉讼方式进行，其发动依赖于当事人诉权的行使，具有被动性，因此难以及时制止、纠正违法行为。②由上可见，现有法律体系对于行政行为的监督是存在缺位的，对行政行为的监督应当在监督主体上有所拓展，而检察机关外部监督、微观监督、主动监督的特点恰好可以弥补上述监督方式的缺陷，具有现实意义且符合中国国情。

2.检察监督具有宪法性

检察机关按照权力机关的意志和授权，具体负责对行政权进行监督，以保障国家法制的统一，防止和控制行政权的滥用，在宪法层面上，检察权是一个独立的、专门的法律监督权，宪法确立检察机关为国家法律监督机关，这是行使行政检察监督的最高法源，相当程度上，行政检察监督具有宪法性。③党的十八届四中全会审议并通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重要问题的决定》对合理配置权力、推进检察改革作出了重要部署，《决定》提出，要“完善对涉及公民人身、财产权益的行政强制措施实行司法监督制度。检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正”。可见，无论是对行政强制措施实行司法监督（检察监督），还是对行政机关行使或者不行使职权进行检察监督，都是检察监督制度的重要组成部分，是我国国家权力分工制约体制的应然内涵，也是法律监督本意的回归。

3.检察监督具有公益性

检察机关担负国家利益、社会公共利益维护之责，行政机关在行使行政强制权过程中一旦出现“不作为”或“滥作为”的行为，势必将上述“两益”置身于危险之中，此时介入行政强制检察监督在维护“两益”上具有重要价值。一方面，较大一部分行政强制行为的实施为了预防、制止、解除违法行为，此时若行政机关放任违法行为发生无疑会对“两益”造成危害。另一方面，行政强制行为的实施以国家强制力为后盾，要求相对人服从而不能反抗，其限制的是各项权利中最为重要的人身权和财产权，行政强制权一旦滥用，对“两益”的侵害是巨大的。因此，由检察机关充当国家利益和社会公共利益的代表人，对行政机关的违法行为进行监督成为必然选择。

二、行政强制监督原则

（一）适当比例原则

《行政强制法》第1条规定，“为了规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护社会公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”从该条文可见，在行政强制行为监督过程中，既要保障行政机关执法行为又要监督其行为，既要保护公共利益又要保障公民、法人和其他组织等行政相对人的个人权益。保障和监督关系的平衡旨在根据行政机关在行政强制行为中享有的行政权大小来相应确定法律监督权的权能，保证监督权力的设置不留空档，保持行政权与法律监督权量上的平衡。④利益关系的平衡旨在根据行政机关对公共利益和个人利益的权衡合理与否决定是否开展监督。

（二）谦抑性原则

检察机关在行政强制监督工作中必须严格把握监督尺度，遵循检察工作规律，遵守法律规定，不能超越检察监督权的应有之义。一、对行政机关的监督，着重点应放在合法性监督上而非合理性监督上。合法性审查是对宪法依法行政原则的必然延伸，既能监督又能保障行政机关依法行使职权，也能与行政诉讼合法性审查的司法审查理念相符合。二、在监督过程中对监督权应有的价值需做考量，应尊重行政机关的专业判断，不影响行政效率。行政强制措施和行政强制执行的自身特点决定了其实施过程中更加注重效率，同时专业判断上更加具有优势，检察机关在监督过程中应给予充分的尊重，不能不当干涉，尤其是某些突发情况的即时性强制措施。

（三）人、事监督并重原则

行政强制行为出现问题通常有两种情况，一是行政强制行为本身出现错误，但执法人员并没有过错和不当行为；二是行政强制行为本身合法适当，但执法人员存在违法或滥用公权力的行为。第二种情况下，若执法人员自身问题得不到纠正无疑会造成其实施的行为出现问题，人是根源，只有规范人员才得以进一步规范行为。也正因为如此，近年来民行检察的工作格局从原有的私权利救济转型为公权力救济，从对事监督走向人、事监督并重。行政强制行为检察监督作为公权力监督的重要代表，它的监督过程即是人和事监督并重的过程。

三、行政强制监督路径

（一）找准行政强制权的监督重点

1.行政强制行为是否合乎实体规定

行政强制权依法而生不能创设，检察机关在行政检察监督过程中对此应予以重点把握，对违反法律实体规定的违法强制行为应予以源头性、持续性的监督，督促行政机关规范执法、改进行政管理，维护公共利益和正常社会管理秩序。

2015年，衢州市检察院民行处在开展违法行政行为监督过程中发现该地公安交警部门在查封、扣押交通肇事、交通违章车辆执法过程中存在违法收取拖车费、保管费的问题。经对公安交警部门是否自行承担扣押车辆的拖车、保管费，扣押车辆的数量及相关处置流程，收取的拖车、停车费的数额，公安交警部门是否通过公开招投标方式委托确定施救、保管企业等事项进行全面深入调查发现，近三年来，该市下辖的三个县公安交警部门扣押事故车辆合计7000余辆，相关企业向当事人违规收取拖车、保管费用约200余万元，严重违反了《行政强制法》关于行政机关因查封、扣押而发生的保管费用由行政机关承担的规定，严重损害了广大车主的合法权益。衢州市人民检察院遂向公安交警部门提出四方面的工作建议：一是对《行政强制法》实施以来，因查封、扣押车辆而产生施救费、保管费的收取情况进行全面检查，逐一核实；二是停止收费，向政府申报专项资金，严格依照行政强制法的规定，对公安机关采取强制措施发生的拖车费、保管费由公安交警部门承担；三是进行公开招投标，对负责拖车、保管的企业实行资格审查、资质准入，并定期进行检查，接受社会监督，消除腐败隐患；四是完善落实制度机制，从加强日常监督管理出发，对交通执法过程中的扣车、拖车、保管、提车等环节的执法标准予以完善，制定严格的操作流程，杜绝损害广大车主合法权益的情况发生。衢州市公安部门对上述建议高度重视，明确规定负责拖车、保管的企业不得再向车主收取被扣车辆的拖车、保管费用，该笔费用由公安机关承担。同时，对检察机关所建议的防控内容，公安机关亦予以了采纳，截止2015年底，全市未经过公开招投标形式确定的拖车、保管企业均已被取消，相关部门将按照规范流程向社会公开招标，至此，检察建议的实效性得以有效发挥。⑤

2.行政强制行为是否合乎程序规定

行政强制权运行实践中，不乏行政执法主体素质参差不齐，法律意识欠缺，重实体轻程序，实施过程中随意性大等系列问题。行政强制措施程序违法主要表现在未经领导审批采取强制措施，采取强制措施未通知当事人到场，未当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径，未对采取强制措施的物品加贴封条，制作物品处理记录等。行政强制执行同样具有随意性，以强制拆除为例，按照法律规定，强制拆除在告知方面一般需经过限期拆除通知、催告、强制执行决定、公告四个程序才属于程序到位。另外，对违法建设是否严重影响城市规划需要拆除，需要规划部门的认定，特殊情况下还需做风险评估，拆除违法建设需要县级以上人民政府牵头组织各有关部门如公安、公证部门配合进行拆除。而实践中，行政机关通常做法确是仅通过一纸限期拆除通知书作为已尽告知义务，更有甚者，将针对不特定多数人的通告作为告知方式，相对人逾期不自行拆除的，即组织相关部门到现场强制拆除。告知程序的严重缺位，致使相对人处于信息严重不对称地位，相关合法权益因而难以保障。

（二）探索“以点到面”的监督路径

1.个案监督——类案监督

行政强制权范围非常广，单行政强制措施就有查封、扣押、拍卖、冻结等多项措施，检察监督并非以量取胜，民行检察要想使监督获得实效，强化监督刚性，应跳脱出个案监督。大杂烩、东一头西一炮的监督模式，不仅得不到行政机关的重视，也无法满足社会对行政执法检察监督的现实需要。相反，类案监督能推进制度性、倾向性、普遍性问题的解决，同时，同案同监督，可以做到相同情况相同纠正。因此，检察机关监督要强化调研，突出重点，按线摸排出相似的违法情形，予以类案监督。如对行政机关开展行政强制案卷评查，查找出行政强制行为过程中的通病，寻找违法问题的根源，同时提升对涉及违法、异化等行为的监督敏感性。

2.行政强制违法行为监督——行政规范性文件合法性审查

相当一部分情况下，行政行为依照规范性文件作出，检察机关对行政强制违法行为监督的同时，对行政规范性文件的合法性审查同样具有必要。规范性文件的合法性审查，目前属于政府法制部门的职权范围，政府法制部门的合法性审查结点主要在于规范性文件制定出台之前，即第一次把关，而文件出台后的后续把关显得无人问津。规范性文件因其制定程序简便等特点，在城市管理过程中被行政机关广泛运用，基于适应城市管理等因素的需要，规范性文件在法律层面与执法现实的选择上往往更倾向于后者，不免与上位法相悖。规范性文件一旦违法，对公民权利、公共利益的侵害程度比行政行为要严重的多，因此需要严格标准对其予以监督，防止权力扩大。检察机关能不能成为该项工作的监督主体成了新的值得探讨的问题，之前也有学者提出来，检察权对行政执法的监督不可能是全方位的，审判机关尚无对抽象行政行为予以审查的情况，检察机关应暂时不考虑该监督对象为宜，然随着新《行政诉讼法》的出台，明确宣告了当事人行政诉讼过程中可以向法院一并申请对规章以下规范性文件的合法性审查，⑥故此，检察机关对规范性文件的审查相对以往来说更师出有名。当然，此处的审查指的是合法性审查，即行政规范性文件是否符合法律、法规、规章的规定，对合理性的审查并不符合检察监督谦抑性的原则。

（三）健全行政执法检察监督工作机制

1.建立行政执法信息内部移送机制

内部工作平台，是指涵盖检察机关侦监、公诉、反贪、反渎、控申、检察室等业务部门的信息沟通协作平台，有助于发现违法行政强制行为检察监督的线索，整合司法资源，增强工作合力。民行检察要改变以往传统单枪匹马作战的办案模式，在监督领域上要充分利用查办贪污贿赂和渎职侵权案件、办理各类刑事案件和民事行政诉讼法律监督案件过程中发现的行政机关违法或不当行使行政强制权的违法情形。其中包括：一是民行部门与反贪、反渎部门的工作协作配合平台，明确对于初查、侦查中发现的涉及国家利益、公共财产的损失，可能存在违法行政行为等线索时要及时移送，民行部门可适时参与相关案件调查，从而查明行政机关是否确实存在违法行政行为。二是民行部门与侦监、公诉等刑检部门的工作协作配合平台，明确对于审查批捕、起诉中发现的涉及国家利益、公共财产的损失，可能存在的违法行政行为等线索要及时移送，借助于刑事案件相关证据材料发现其中可能存在的违法行政行为线索并开展行政检察监督。三是民行部门与检察室的工作协作配合平台，充分发挥民行部门的职能优势和检察室的地缘优势。

2.建立与行政机关配合协作机制

建立检察机关与行政机关配合协作机制显得尤为重要，纵观各地检察机关，许多地方都在做相应的尝试，旨在通过机制的建设，优化行政执法检察监督的环境。笔者所在检察院对于该项工作非常重视，通过反复研究论证，制定符合实际的工作方案，先后出台《衢江区行政执法检察监督工作暂行规定》和《关于开展行政执法检察监督与政府法制监督协作试点工作的实施意见》，明确建立行政执法检察监督与政府法制监督协作机制，一方面规范自身监督行为，另一方面获取政府法制部门支持。无独有偶，多地检察机关为加强对涉及公民人身和财产权益行政强制措施的法律监督，促进依法行政，围绕建立案件线索移送反馈、监督协作联席会议、行政执法信息平台共享、行政机关重大案件执法信息向检察机关报备等机制，启动强制措施检察监督试点工作，联手打造监督平台，促进监督信息互通共享，实现行政执法监督效果最大化。

四、行政强制权监督的程序设计

正当程序旨在权力边界清晰，权力运行有序开展。就行政强制权监督体系而言，应明确检察监督的受理范围、审查程序、监督手段。

（一）依职权受案

不同于当事人申诉、公民控告举报、依职权发现的多元化受案渠道，行政强制措施和行政强制执行单方性、强制性的特征要求行政强制行为检察权监督以依职权监督为主。究其原因，行政强制行为是行政强制权行使过程中行政机关对是否使用行政强制措施和执行措施的单方判断，主体、权限、内容、程序都由法律加以规定，不涉及行政相对人的意思自治，也不涉及个人权利的处分，行政相对人处在一种被动的服从地位，因此行政相对人无法进一步影响监督者对行政权监督的深度和广度，况且行政相对人的申请或公民举报控告仅是检察机关发现行政机关违法运用行政强制权的途径之一，是否受理仍在检察机关依职权的范畴，故较少存在依申请监督的空间，这也是检察机关在行政执法监督该项职能上不得不面临的现实选择。

（二）明确审查程序

结合办案实际，民行部门在案件审查过程中应采用以下流程：依职权受理、案管部门登记、通知被监督主体、听取被监督者意见、承办人审查意见、调查核实、拟写法律文书、内部审批、重要案件提请检委会讨论、送达文书、抄送行政监督部门、向上级检察机关备案、跟踪监督。审查报告应重点围绕行政强制行为在实体和程序上的违法点、违法行为造成国家利益或社会公共利益受损情况、具体监督手段和内容三个方面予以论述。通过程序的次序安排，实现监督权的自我约束。⑦

（三）丰富监督方式

按照行政法学的常规思路和逻辑完整性，以及结合本文前面所述，行政行为检察权子内容应该包括对具体行政行为监督、抽象行政行为监督、相关职务犯罪检察监督。检察机关应根据已查明的情况采用不同的监督模式。

1.具体行政行为监督

民行检察部门对具体行政强制行为调查完毕后，应根据已查明的情况以及行政机关对监督的采纳情况采用“先礼后兵”的多层次递进监督模式。即首先在督促行政机关履行职责、依法办案等方面予以行政救济，监督方式以检察建议为主，包括纠错建议、改正建议、处置建议和移送犯罪案件建议。检察机关在发送检察建议的同时，与被建议单位相约座谈，阐释检察建议内容，共同研究整改措施，并将约谈与跟踪回访紧密结合。其次，在检察建议等前置程序未获实效、再次建议仍旧不采纳，违法行为对国家利益和社会公共利益造成紧迫威胁的情况下，以行政公益诉讼方式予以司法救济，包括提出行政公诉、出庭支持公诉、抗诉、审判活动予以监督等。另外，对于有特定、明确受害人的行政强制行为，引导相对人通过行政复议、行政诉讼等途径进行自救或支持起诉，向法院递交支持起诉意见书并出庭支持诉讼。

2.抽象行政行为监督

抽象行政行为监督广义上包括特定行政立法行为、重大行政决策行为、制定规范性文件行为的监督。本文监督对象即指后者，监督范围为规范性文件是否符合上位法精神以及具体法律规定，监督方式以提请权力机关、上级行政机关审查、修改意见报送政府法制部门为主，同时跟进监督督促违法规范性文件的修改或废止。

3.相关职务犯罪检察监督

相关职务犯罪检察监督存在于行政检察和刑事检察的交叉领域，需充分发挥内部工作平台，对行政强制行为寻租、异化行为予以监督，监督方式以移送犯罪线索、提出惩戒意见为主。

[注释]

①在行政强制措施的实施中，当事人不存在作为义务，相反，行政强制执行，无论是行政机关自身的强制执行还是行政机关申请人民法院的强制执行，都以当事人在规定期限内不履行行政决定为前提，本质上是行政机关或人民法院强制当事人履行义务的行为.

②林成辉，许光勇.构建行政强制措施检察监督制度的思考[J].浙江检察，2016（4）.

③傅国云.行政检察监督研究：从历史变迁到制度架构[M].北京：法律出版社，2014，5.

④王远韬.试论对行政强制措施开展行政检察监督的基本定位[EB/OL].苏州检察网，2015-6-26.

⑤谢飞.心系百姓于细微之处推动法治显监督本色——衢州市两级院合力监督纠正公安交警行政违法取得良好成效[EB/OL].浙江省人民检察院内网.

⑥<行政诉讼法>第五十三条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查.

⑦周青，胡金龙.行政执法检察监督制度的建立研究——以温州市探索情况为对象[J].浙江检察，2016（4）.