余盛峰

紧追慢赶，清宣统三年（一九一一）九月，《大清民律草案》终于告竣，修订法律的大臣们总算可以稍稍松口气了。这部自诩“注重世界最普遍之法则”、“原本后出最精确之法理”、“求最适于中国民情之法则”、“期于改进上最有利益的法则”出手不凡，在其开篇即有惊人之作。草案第一条规定：“本律所未规定者，依习惯法；无习惯法者，依条理。”“习惯法”，这个非传统搭配习惯之词语赫然入目。

考察中国古代典籍，“习惯”、“习贯”经常通用。用文渊阁《四库全书》电子版检索，“习贯”的搜索结果为一百零六卷一百一十二条，而“习惯”有三百九十七卷四百一十条，例如《汉书·贾谊传》：“孔子曰：‘少成若天性，习惯（贯）如自然。”但这里的“习惯（贯）”主要指适应环境而长时间形成的惯常行为，与“custom”的词义不符。与“custom”具有家族相似性的语词，在中国用语里则有“风俗”、“俗例”、“习俗”等。从上海江南制造局刻印于一八九八至一九零二年的《各国交涉便法论》一书的法律词汇中英文对译来看，“custom”一词就被翻译成“俗”，而不是后来的通译“习惯”。

既然在一九一一年《大清民律草案》之前，中国人就已用“俗”字翻译“custom”，用“俗例”来翻译“customary law”，那又为何在《大清民律草案》中不再沿用，而是另外创制了一个新词？主流观点多认为，这是受主导《大清民律草案》制定的日本法律专家影响，日本明治十九年（一八八六）由藤林忠良和加太郎宪合编，知新社发行的法日辞书《佛和法律字汇》一书中，日本人就用新创的汉语词汇翻译法文法律术语，其中，“Droit coutumier”一词便对译为“习惯法”。……