陆伟强律师：

您好！

最近，已在我公司就职多年，专门负责市场营销的副总经理向公司提出了辞职。而令公司高层不安的是，该副总经理的辞职，据说是与公司的竞争对手在挖墙脚有关。应该讲，这几年来我公司无论在市场开拓、市场营销方面取得的重大突破和成绩，都离不开这位副总经理的辛勤工作。同时，该副总经理也掌握了公司许多商业上的秘密。而更令人头痛的是，根据聘用合同，该副总经理提前三个月向公司提出辞职报告后，仍然和以往一样在外出差和展开公司业务。请问：我公司应当采取哪些有效的措施，来防止或避免因该副总经理的辞职，而使得公司的商业秘密受到侵害呢？

读者：王乾林

王乾林读者：

您好！

随着日益激烈的市场竞争，企业在不断创新自身产品、完善产品售后服务的同时，对于人才的需求也正在不断地增长。这一趋势也导致了人才流动不断频繁和加速;。而人才流动又多发于您来信中所提及的企业高层管理人员之中。由于这些企业高层管理人员在参与经营管理过程中，直接或间接地掌握了大量的企业商业情报和管理信息。因此，企业往往因高层管理人员跳槽，会面临大量的商业情报和管理信息的外泄，造成企业无法弥补的经济损失。因此，企业应当建立起一套规范的、能够对企业商业情报加以保护的管理制度。同时，对于大量接触和知晓企业商业情报和管理信息的高层管理人员，还应当视情况，与其签订保密合同或竞业限制合同。

首先，企业在制定商业情报和管理信息保护的管理制度前，应当了解哪些企业的商业情报属于法律规定的商业秘密，以及如何管理才能受到法律的保护。因为并非企业所有商业情报都可以认定为属于法律规定的商业秘密。同时，也并非所有被认定为商业秘密的商业情报就能够受到法律保护。

根据我国《反不正当竞争法》规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人（这里指企业）带来经济利益、具有实用性并经企业采取保密措施的技术信息和经营信息。从上述规定可以看出，商业秘密是指企业的技术信息和经营信息。它包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等方面的公司信息。而属于上述范围内的商业秘密，还必须符合三个条件：一是该信息不为公众所知悉，即该信息是不能从公开渠道直接获取的;二是该信息能为企业带来经济利益，具有实用性，即具有确定的可应用性，能为企业带来现实的或者潜在的经济利益或竞争优势;三是企业对该信息采取了保密措施。保密措施，可以包括口头或书面的保密协议、对职工或有业务关系的他人提出保密要求等合理措施。

由此可见，只有在法律规定范围内的企业技术信息和经营信息，才能够称为企业的商业秘密。而企业的商业秘密还必须在符合不为公众所知悉和具有实用性能带给企业经济利益的同时，企业还需对于上述商业秘密采取了保密措施。只有这样做，企业的商业秘密才能受到法律的保护。对于保密措施特别值得注意的是，虽然法律规定口头形式也可以作为合理措施来认定，但本律师仍然建议企业应当采用书面形式，如对属于商业秘密的文件首页标明“机密”字样、与相关人员签订书面保密协议等，以利于证据的收集和保全。

其次，应当和高层管理人员签订专门的保密协议或是竞业禁止协议。我国相关的劳动法规中建立了员工保密义务和竞业限制的法律制度，为切实保护企业的商业秘密奠定了法律基础。根据《劳动合同法》第23条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

根据上述规定，我们可以看出，我国劳动法规中，规定了企业保护自身商业秘密的两种方法，即企业与职工签订保密协议和竞业限制协议。而这两种方法适用对象和方法止是不同的。先来说说保密协议。保密协议是指公司与负有保密义务的职工（包括一般职工和高层管理人员）就保守公司商业秘密等相关事项签订的协议。它包括保密内容和范围、保密措施、保密待遇，以及违反保密义务责任等。保密协议既可以写在劳动合同中，也可以单独签订。这里需要特别指出的是，并非是只有与企业签订保密协议的职工对公司商业秘密才负有保密义务。凡是与企业建立有劳动关系的职工，对于企业的商业秘密均负有保密的法定义务，无论是否签订有保密协议。企业也不会因职工签订了保密协议，而必须给予职工额外的保密费用。这也是保密协议与竞业限制的最大的区别所在。

竞业限制则是指，规定职工在与公司解除或者终止劳动合同后的一定期限内，不得到与企业生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位建立劳动关系或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。

企业与职工签订竞业限制协议必须注意几点：第一，竞业限制的人员是有限制的，并不是所有的职工都适用于竞业限制的规定。企业能够与职工签订竞业限制协议的，仅限于公司的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的职工。第二，竞业限制的范围应当界定清楚。原则上，竞业限制的范围、地域，应当以能够与企业形成实际竞争关系的地域为限。第三，竞业限制的期限不得超过两年。第四，也是最为重要的，是给予竞业限制的职工经济补偿。竞业限制补偿金，是企业对职工履行竞业限制义务的补偿。根据法律规定，竞业限制补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予职工经济补偿。而具体的补偿金额可由双方约定。

最后，应当对于相关人员设定合理的脱密期。企业在建立规范的有关公司商业情报和管理信息的保护措施，并且与相关人员，特别是高层管理人员签订专门的保密协议或竞业限制协议后，往往会忽略另一个非常重要的问题，即对于即将离职的人员建立一个脱密期制度。而对于脱密期，法律上无明文规定，需要公司在管理制度或是保密协议和竞业限制协议中加以规定，以便更好地保护企业最新的商业情报和管理信息不受侵犯。所谓脱密期，即对于掌握公司商业情报和管理信息的人员，无论是合同期满离职或是主动向企业提出离职者，都应当根据其掌握和接触商业情报和管理信息程度，提前变更其工作内容，尽可能地不让其再掌握和接触企业最新的商业情报和管理信息。以您公司负责市场营销的副总经理来说，当他向公司提出辞职后，就应当视公司业务情况，逐步地让他退出或尽量避免再直接参与公司的市场营销工作，而改为在离职前做一些内部管理的工作。此外在一些外资企业中，还建立有对离职人员进行离职前的审计制度。这些经验都是值得您公司加以参考的。

（作者系上海纽思达律师事务所主任、合伙人）