■陈嘉骏 李海明

近年来，国内劳务派遣实务中出现了越来越多的不当派遣，如隐名派遣、自设派遣、虚拟派遣、派遣组织公营化等现象，[1]越来越多的用人单位出于用工灵活性的考虑，将直接雇用改为劳务派遣。[2]制度的不完善导致因劳务派遣引起的法律纠纷不断，这些问题中，同工同酬问题是关键。在《劳动合同法》中，同工同酬作为捍卫劳动者平等劳动权的一项重要的法律原则予以确认。劳动者同工应当同酬，其合理性是显而易见的，但其在实践中的操作现实情况却不尽如人意。中国工运研究所的一项调研显示，派遣工在养老、医疗、工伤、失业保险的缴纳率分别为72.7%、73.4%、70.5%，除失业保险外，均低于正式工16 个百分点。[3]全国人大常委会委员胡彦林表示:“某省的通信、电力、金融行业中，劳务派遣人员的工资只相当于正式员工的38%。同时，劳务派遣工无法正常享受社会保险。现在我国的各项社会保险还没有完全实现全国统筹，各地缴费的基数、费率等也存在差距，一些劳务派遣单位就钻空子。”[4]劳务派遣行业同工不同酬现象引发了社会各界的激烈争议，同工不同酬已经严重损害了被派遣劳动者的权益。为此，《劳动合同法修正案》明确规定“被派遣员工享有与正式员工同工同酬的权利”。

一、同工同酬的概念澄清

同工同酬制度的固有症结在于:规定过于原则化，操作性差，同工同酬难以界定。同工同酬原则在1982 年《宪法》中就已经明确，但从内容上落实劳务派遣员工同工同酬权的法律还是《劳动合同法》。《劳动合同法》规定了劳务派遣员工与用工单位正式员工享有同工同酬的权利，实践中这一规定并未得到较好的落实。为此，《劳动合同法修正案》明确规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”

同工同酬分为两种，一是反歧视意义上的同工同酬，即要求适用同一种制度，不能歧视对待;二是劳动标准意义上的同工同酬，即从事相同工作达到绩效相同或相似，那么所得报酬应该相同或相似。目前，国际上对反歧视意义上的同工同酬已经有了较为完善的规定，我国也有反对歧视的诸多立法。[5]然而，由于劳务派遣领域的同工同酬规定过于原则化，导致现实操作性不强，有必要统一并加强对同工同酬这一基本概念的理解。

一是关于“同工”的理解。现实生活中，用人单位为了避免同工情况的出现，对于企业内相同相似工作内容的岗位采取各种不同命名方式的案例不胜枚举。这样的现象也在一定程度上说明，不论是劳动者，还是相关劳动行政部门，在理解同工同酬这一概念时对于同工的理解往往采取字面解释的方式。即使工作内容相同相似，也可以巧立名目，设置出“不同”的工作岗位以否认“同工”的事实。当然，同工的界定并非易事，的确较为复杂，其复杂性一方面源于具体判断标准的缺失，另一方面在于一些岗位的内容性质难以把握，需要具体问题具体分析。这样的界定差异在客观上也给劳动行政部门的日后监察工作设置了障碍。

二是关于“同酬”的理解。法律规定，同等条件下，派遣工与正式工应当同工同酬，这里的“酬”如何理解?指所有工资还是劳动报酬。“酬”的范围界定不清给了企业实施同工不同酬的空间。(1)广义理解，劳动者所获得的所有报酬都属于工资的范围。此种理解方式的主要依据是《关于工资总额组成的规定》和《〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》(以下简称《工资解释》)。《关于工资总额组成的规定》中明确作出规定:“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。由下列六个部分组成:计时工资;计件工资;奖金;津贴和补贴;加班加点工资;特殊情况下支付的工资。”而《工资解释》进一步明确:“工资总额的计算原则应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。各单位支付给职工的劳动报酬以及其他根据有关规定支付的工资，不论是计入成本的还是不计入成本的，不论是按国家规定列入计征奖金税项目的还是未列入计征奖金税项目的，不论是以货币形式支付的还是以实物形式支付的，均应列入工资总额的计算范围。”(2)狭义理解，同酬并不是所有报酬范围。因为《劳动合同法》在第85 条规定:“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿”。从立法本意看，立法者实际将劳动报酬、加班费、经济补偿金区分开来，如加班费等不应当算做劳动报酬。(3)将这些相关文件对比研究，我们不难看出，劳动法律规定中劳动报酬的概念不等同于上述法律文件中工资概念。同工同酬中“酬”应当是从广义理解还是仅指劳动报酬?笔者认为，此处应当做广义理解。众所周知，这些使用劳务派遣员工的企业中，其正式员工的工资待遇除了基本工资之外还包括各项福利补贴，甚至福利补贴所占工资总额的比例更大。所以，要真正实现派遣员工与正式工同工同酬，就要清晰地规范出“酬”的范围，从广义上去理解工资的含义，避免用人单位变相降低派遣员工的待遇。

在我国，劳务派遣制度中应有的社会价值和经济价值在一定程度上是建立在牺牲劳动者利益的基础之上，这种以牺牲劳动者利益为代价的“双赢”，是由于劳动派遣单位和实际用人单位同时在劳动者身上找到了他们的利益共同体，从而能够达成一致地实现“双赢”，但这个双赢无论在质上还是在量上都是与劳动者合法权益背道而驰的。[6]

二、同工不同酬现象成因分析

(一)立法技术缺陷

立法者旨在保护派遣员工同工同酬权利的目的是明确的，在《劳动合同法》中关于同工同酬的规定也多达十一条，但是诸如界定标准、法律责任等规定的不详细减弱了其现实中的可操作性。例如，《劳动合同法》修正案规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。而“临时性”是指用工期限不超过半年临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位。若某一企业用工时间超过六个月即不符合临时性规定，不应依据临时性规定使用劳务派遣员工。但是，根据相关规定，劳务派遣机构应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同。如此一来，从事临时性岗位的劳动者就会面临两年内至少被派遣到四家用工单位的局面。如此频繁的变动为派遣员工的同工同酬权设置了一定的障碍。此外，立法中，用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或相近岗位劳动者的报酬确定的规定在实践中同样难以掌握和判断。

(二)制度诱因

在大量使用劳务派遣这一用工方式的企业群体中，不乏国企、事业单位，且这些国有企事业单位中同工不同酬情况更加突出。他们使用劳务派遣员工除了节约成本的考虑外还涉及体制层面的因素。相对于普通企业的市场化报酬，国有企事业单位正式员工的工资中有一部分来源于其非市场化的“福利”报酬，这部分的福利工资与其单位正式员工的身份密切相关。实现派遣员工与正式员工的同工同酬无非是两种思路，一种是增加派遣员工收入，这显然与市场化的工资报酬机制相左;另一种是降低正式员工工资，由于工资的刚性特征，其难度是显而易见的。国企、事业单位给予派遣工同工不同酬的待遇，客观上向其他非公有的雇主传递了一种错误的或者说是违法的信息，进一步造成了劳务派遣下同工不同酬的泛滥。

(三)企业利益驱使

劳务派遣制度在我国繁荣发展的主要原因是其能够降低企业成本:企业或为了降低生产中的成本，或为了控制法律风险，在劳动纠纷方面节约成本。而作为提供劳务派遣服务的企业，基于激烈的市场竞争，为迎合用工单位的需求，降低报价、降低派遣员工的薪酬，忽视派遣员工的诉求，无法保障派遣员工的相关权益。可以说，派遣机构追求经济利益最大化的经济人本性直接影响到派遣工同工同酬权利的实现。[7]有学者认为，要彻底解决劳务派遣问题，除了相关法律法规的健全和政府监管的完善外，更重要的是要改变劳务派遣机构的盈利性质。[8]

(四)劳动者自身原因

劳务派遣员工自身原因主要体现在两方面。一是心理层面。一些派遣员工甚至表示并不介意同工不同酬的情况。尤其是国企、事业单位的劳务派遣员工，在他们看来虽然工资待遇与本单位正式员工有差距，但是相较于其他单位而言，自己收入合理且因为自己作为国企事业单位的员工有一定的社会优越感。二是维权能力层面。劳务派遣员工水平参差不齐，文化水平普遍不高，他们在权益受到侵害时，常常选择沉默方式，不愿意主动维护自己的权利。即便选择维权，劳动者也难以获得相关证据，维权成本较高也是导致劳动者退出维权的一个因素。

(五)工会职能缺失

我国工会体制存在一定的局限性，工会行政色彩浓厚，难以有效代表劳动者的权益，也难以以团体方式给企业施加压力。然而维护劳动者合法权益是工会存在的根本目的，各级工会应当积极致力于为劳动者说话办事，致力于解决劳动者的实际困难。理论上，劳务派遣员工的同工同酬权利可以通过工会组织来实现，但是根据笔者曾经做过的调研，工会组织在维护正式员工的劳动者权益方面发挥的作用并不显著。正式员工尚且如此，劳务派遣员工权益被维护程度就可想而知了。当然，劳务派遣作为一种新型用工方式，其三方性的特征给着力于解决传统双方劳动关系的工会组织带来了巨大的挑战，问题的解决的确需要一个过程。

(六)劳动监察缺位

过去在劳务派遣制度的监察过程中，由于缺乏明确的法律规定，劳动行政部门并未对企业劳务派遣用工的情况，尤其是同工同酬的问题进行有效监察。一部分原因在于劳动合同法修改之前，虽然已经规定了同工同酬的权利，但并未对同工同酬权利保障方式作出实质性、可行性的规定。在《劳动保障监察条例》中更是完全没有涉及有关同工同酬监察的规定。另一原因在于我国劳动法律法规的高标准、严要求，造成了我国企业违法的普遍性和劳动行政部门执法的选择性。

三、完善同工同酬制度的建议

(一)明确同工同酬的界定标准

1.立法完善

劳务派遣员工同工同酬权得以保障的基础是“同工”、“同酬”这一对基本概念的准确界定。此次对劳动合同法的修改和相关实施条例的制定，在原有的基础上细化了同工同酬的相关规定，使得相关规范更加具体化。然而由于概念本身的复杂性和特殊性，仍然需要对其进一步明确。对于同工同酬概念的界定方式，可以采取概括式解释和具体式列举相结合的解释方式。概括式解释，如同工是指劳动者从事同一岗位，这一岗位的判断以名称为标准还是以内容为标准，工作内容有多大程度的交叉可以认定为相似，抑或是同工是指其他内容而非岗位。具体式列举则可以以典型工作岗位为例子进行类型化列举。

2.明确具体参照标准

一是主体标准。主体标准是指劳务派遣员工的工资水平应当以谁为参照依据。派遣员工的工资标准自然应当以本单位正式员工的薪酬为参照依据。因为，若是以劳务派遣单位的其他劳务派遣员工为标准实际上是在比较不同用工主体间的工资水平，这自然没有可比性。因为市场经济条件下，各个用工单位之间工资差异是正常无可非议的情况。实践中的用工单位经常主张:“自己并非用人单位，不是劳动合同一方主体，主张本单位的劳务派遣员工应当以劳务派遣单位内部的其他劳务派遣员工的薪酬为标准进行比较。”这种比较将本单位解读为“合同相对方”，而“用工单位”，是否“偷换概念”，尚有争论，但实际的效果却是封杀了劳务派遣员工的维权空间。

二是同工的标准。把握同工的参照标准，明确同工的界定范围。一种标准是以工作岗位为标准。若以工作岗位为标准，那么必然要求工作内容相同或相似。工作内容相同，可以招聘时的职位描述为依据进行判断。若两份工作的职位描述几乎一致，自然是内容相同，并无争议。工作内容相似，如何界定相似的概念?工作范围在多大程度的交叉?这些标准均需要进一步确定。另一种标准是以劳动者的工作产出为标准，以产出的数值来体现工作价值。笔者认为，这样的标准对于从事体力劳动的以计件方式来确定薪酬的劳动者或者是以销售数额来确定工作价值的劳动者而言有一定的参照意义，对于企业中并非从事这些工作的劳动者，则较难以这样的标准去衡量其价值，同工的标准必须由劳动行政部门进行类型化之后支细化。

三是同酬的标准。同酬的标准涉及同酬的范围和同酬的数额。(1)关于同酬的范围有广义和狭义两种理解模式。广义和狭义的区别主要在于“酬”是否包括福利、加班补贴、社会保险费等内容。笔者认为应当广义理解同酬，如果同酬仅仅只是基本工资的劳动报酬，那么派遣劳动者的实际利益就受到了损害，因为其生活负担因此加重。这样必然造成形式公平实质不公平的局面。与《劳动合同法修正案》相配套的《劳务派遣暂行规定》实际上已经明确了同酬的标准是广义的角度。《劳务派遣暂行规定》规定，劳务派遣单位应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费。这样的规定说明，同酬的不仅是劳动报酬，也包含社会保险费。(2)同酬的数额应是相对的，并非绝对相等。重庆市规定“用工单位应当对从事相同工作、付出等量劳动且取得相同工作业绩的被派遣职工与本单位的非派遣职工，支付同等的劳动报酬和福利待遇”，这样的规定在实际操作中是不现实的。[9]每一个企业都会根据岗位的性质和重要性程度确定相关的薪酬区间，派遣员工工资只要在该区间内就应当视为同酬。企业是经济组织，在公平基础上，必然要考虑其效益，即便同样的工作，劳动者的能力、年限都会影响其工作表现。

(二)工会组织充分发挥职能作用

同工同酬权利需要依靠工会组织的事前准备，即事前组织劳务派遣员工与用工单位进行集体协商，协助劳动者与企业沟通，增加劳动者的主动权，综合考虑各项因素，本着公平公正的原则，确定劳务派遣员工的实际报酬。此外，如果劳务派遣员工和用工单位在工作前并未进行集体协商就确定劳动报酬，工作过程中发现自己同工同酬的权利受到侵害，同样可以通过工会组织与用工单位进行协商。之所以建议劳务派遣员工通过工会组织进行协调，是因为工会组织相较于普通劳动者，其专业性更强，通过工会组织来解决更为高效便利。

(三)企业着眼长远，完善管理

在《劳动合同法》的修改和《劳动派遣行政许可实施办法》的实施的背景下，企业完善劳务派遣用工方式势在必行。很多企业表示，现行法律要求劳务派遣员工与正式员工同工同酬的制度设计，增加了企业的用工成本，使得企业需要额外增加工资福利支出以及社会保险费用的支出，大大削弱了企业竞争力。企业这样的理解无可厚非，但是，从长远的角度看，企业若能有效规范劳务派遣的用工形式，实现同工同酬，对企业是一种有利选择。首先，这样的薪酬体系，一方面能够增加劳务派遣员工工作的积极性和主动性，增强其工作效率，为企业创造更多效益;另一方面，对正式员工来说，能够增强他们对企业的信任感和认同感，提升企业文化。其次，从制度设计的角度出发，劳务派遣制度具有替代性、辅助性和临时性的特点，其本质上是区别于正式合同用工的，实现同工同酬在一定程度上也有助于劳务派遣制度回归本义。

企业在完善劳务派遣员工同工同酬方面的措施主要体现在岗位评价以及薪酬体系的建立方面。根据企业实际情况，建立岗位评价体系，明确工作岗位的分类，根据工作表现分类设计相对应的薪酬体系。当然，我们强调两类员工之间的同工同酬，但是并不排斥企业追求经济效益，所以同工同酬是实质公平而非形式公平。即便同为正式员工也存在待遇差别，所以只要是这套评价体系不是以劳动者的身份为区分报酬的标准，而是以实际经验、学历、工作表现等作为考核标准都应当被接受。

(四)劳动行政部门主动加强监察

根据最新法律制度的规定，派遣员工的相关权利得到明确，劳动行政部门需要主动地对企业劳动派遣用工情况进行监管，采取定期审查和不定期审查的方式，及时掌握企业劳务派遣用工情况和派遣员工报酬情况。在监察过程中，发现企业有违法情况，应当责令企业及时改正，按照正式员工标准补足派遣员工工资。具体而言，为了确保劳动行政部门监察的效率和效果，劳动行政部门应当制定细致的工作计划，依据劳动法律法规的具体要求和自身的工作经验，明确将同工同酬问题作为监察的内容，采取最有效方式对企业进行监管，遏制此类现象。除了劳动行政部门在主动监察过程中发现问题、解决问题外，还需要劳动者的主动配合。劳务派遣员工在工作中，发现用工单位恶意降低其工资报酬的情况，在自主协商、通过工会组织解决外，也可告知劳动行政部门，要求劳动行政部门充分发挥监察作用，保障劳务派遣员工同工同酬权利。

(五)国有企事业单位进行市场化改革

非市场化的体制因素也是干扰派遣员工同工同酬权利实现的重要原因。推进劳动力市场的改革就是要剥离这些市场以外的因素，改善由于身份和用工形式等因素所导致的同工不同酬问题。[10]在国企中，按资排辈的现象普遍存在，工作时间越长工资越高，体制内的身份工资也远高于劳务派遣员工的工资，双重工资标准几乎完全忽略劳动者工作能力、工作经验等真正影响劳动者工作表现的因素。这样的薪酬方式，不仅与我国社会主义市场经济的发展方向相背离，也不利于国有企业的长期发展。现在，国有企业的优势更多来源于其对某个行业的垄断，一旦这样的垄断被打破，国有企业的优势也不就不复存在。因此，为了适应市场化进程，国有企业的薪资改革也刻不容缓，应逐步实现双轨制工资向统一制工资转化，建立以劳动力市场内因素为考量标准的薪酬体系。

[1]郑尚元.不当劳务派遣及其管制[J].法学家，2008，(2).

[2]林嘉，范围.我国劳务派遣的法律规制分析[J].中国人民大学学报，2011，(6).

[3]郑莉.劳务派遣由企业向事业单位蔓延[N].工人日报，2012 -12-25(01).

[4]张洋，白龙.劳务派遣乱象，该管管啦![N].人民日报，2011 -11-29(11).

[5]王玉静.劳务派遣中同工同酬制度研究[D].北京:中国社会科学院，2013.

[6]黎建飞.“派遣劳动”应当缓行[J].法学家，2005，(5).

[7]杨浩楠.论劳务派遣中同工同酬权利的保障[J]西北大学学报(哲学社会科学版)，2014，(5).

[8]邓旋.浅析我国的劳务派遣制度[J].法学杂志，2010(S1).

[9]董保华.劳务派遣的题中应有之义——论劳务派遣超常发展的“堵”与“疏”[J].探索与争鸣，2012，(8).

[10]王全兴，杨浩楠.试论劳务派遣中的同工同酬——兼评2012年《劳动合同法修正案》[J].苏州大学学报(哲学社会科学版)，2013，(3).