锦标赛体制下地方政府行政行为合法性的重构——法治生态的视角<br/>

锦标赛体制下地方政府行政行为合法性的重构——法治生态的视角

2014-12-04曲崇明

江西社会科学 2014年9期

■曲崇明

法治中国建设是一项复杂的系统工程。从系统论的视角，法治与法治生态①各要素之间协调统一、相生相助，才有利于法治的良性生长。法治生态中的政治要素，对转型国家来说尤为重要，政治因素对法律变迁具有强制力，“是法治存在的直接母体，因为法治是政治的一种方式，政治是法治的定向者和决策者，政治要素对于法治建设最具决定性作用。”[1](P19)在政治要素中，完善政府治理机制对于建设法治中国、实现国家治理体系治理能力的现代化具有重要的意义。

一、锦标赛体制:影响地方政府依法行政的生态要素

(一)锦标赛:关于政府治理的一种理论模型

近年来，关于政府行为以及政府治理模式的研究可谓是成果丰硕。荣敬本(1998)提出了“压力型体制”的概念;周黎安(2004，2007)认为中央政府用“锦标赛”机制激励地方政府官员追求经济增长;渠敬东(2012)提出了以“项目制”为核心的新的国家治理体制;周雪光(2012)提出了“控制权”理论模型。笔者认为，行政行为的复杂性必然导致治理模式的多样性，上述理论视角独特、观点新颖，但难言尽善尽美，如博登海默所言，真理是人们在任何特定时间的经验总和，用一盏灯很难同时照到每个角落。相比较之下，“锦标赛”模型反映了目前地方政府治理的主要特征，更容易为大多数人所接受。本文正是基于这一理论建构，论述目前政府治理模式对政府行为合法性的影响。

锦标赛原本是企业对员工的一种激励机制，该理论主张建立与员工晋升相联系的工资增长幅度，以此来激励员工的积极性。作为一种政府治理机制，政治锦标赛是指在地方分权、官员竞争和财政分权所建构的环境下，上级政府设置一定的量化考核指标对下级政府部门进行业绩考核并按照业绩排名作为对下属行政长官进行晋升的砝码。其中，地方的经济总量(如GDP 和财政收入)，对于地方官员的晋升或留任有显著的影响。②锦标赛作为中国政府官员的激励模式，是目前政府治理最突出的特征，体现了纵向发包和横向竞争的统一。

(二)锦标赛体制对地方政府依法行政③的影响

第一，锦标赛体制下，权力主治代替了法律至上。目前地方政府的压力来自哪里?如果说计划经济时期这种压力来自意识形态和政治运动的压力，那么锦标赛体制下这种压力主要来自上级政府的压力、同类城市的竞争压力和分税制改革背景下财政分权带来的压力。目前政治体制下，上级政府集中了下级政府的许多权力，下级政府承担过多的责任。基层政府直接面对的是过于复杂、快速变化的社会现实，为了完成上级政府制定的目标，不得不处理超过其权力限度和制度容量的难题，其行为大都具有随意性、短期性和变通性，行政主导的改革背景下，权力主治代替了法律至上，“法治”更多地局限于为经济保驾护航的作用。

第二，锦标赛体制造成政府工作方式、权力运行机制的泛政治化。督促各级政府完成各项指标任务的有政治机制、法律机制、道德机制等。在锦标赛体制下，任务指标的完成情况是和官员的升迁奖励挂钩的，官员的政绩考核主要是上级党委政府根据考核指标的完成情况来确定的，而缺少一种法律的、民主的评判，多了一份恣意和主观。这种人事任免机制使得党管干部的原则没有落到实处，影响了以人民授权为宗旨的人民代表大会制度的真正落实。[2](P11)过度依赖权力机制，会造成政府目标任务的“泛政治化”，“政治性”任务挤压了地方政府应该履行的其他责任，这导致了政府责任机制的失衡。

第三，在锦标赛体制下，利益行政取代了依法行政。锦标赛体制强化了政府的能动性，被强化的政府权力也可以用来做有害的事情。目前，在财政分权和经济考核指标过重的压力下，地方政府更倾向于利益行政而不是依法行政，只有守法才能换来地方经济发展时，限制约束公权力对地方政府来说才有动力。以政府招商引资中的违法行为为例。一是政府大量征地的行为与土地管理法规相冲突。1999 年到2005 年，全国发现土地违法行为100 万多件，涉及土地面积500 多万亩，一些城市的违法用地至少在60%左右，多的甚至在90%以上。[3](P27)而且违法者很少被追究责任。有资料统计，截至2007 年2 月，在土地违法结案的9 万余件中，只处理了相关责任人3593 名，其中2 名省级干部收到党纪处分，4%的低处罚率，意味着超过96%的土地违法案件并未追究责任人，而刑事处罚率更是低到5‰。[4](P64)二是下级政府随意制定税收优惠政策与有关法律相冲突。三是盲目追求经济发展速度导致环境污染、资源浪费与相关法律冲突。[5](P134-135)当遵守法律和地方经济发展相冲突时，为发展经济而冲破法律的羁绊几乎成为地方政府的共同选项。

第四，锦标赛体制下，地方政府对法的认识和理念存在机会主义、实用主义的倾向。法具有多元价值目标，每一种价值目标都体现了人类生存和发展的需要，法的多元价值目标之间存在着一定的矛盾冲突。法律本身是一门讲究平衡的艺术，法律会合理兼顾自由与秩序、公平与效率、民主与人权等内在价值之间的矛盾冲突。当法的某一种价值目标符合某些行为主体的意志和偏好、功利目标时，其所包含正当性或合理性就会被不当地强调或放大，以至于减损了其价值目标所包含的正当性与合理性，与之相对立的价值目标就受到压制或排挤。锦标赛体制下，地方政府从自身利益出发往往选择执行对己有力的法律，一些于己不利的法律规则被弃之不用或减损使用，出现“正式制度的非正式运作”。在法律价值目标选择上，地方政府倾向于重效率而轻公平、重秩序而轻自由、重结果而轻过程、重管理而轻服务，制造了更多的“法律赤字”。

第五，锦标赛体制下可能导致政府行为与人民的利益相对立。锦标赛体制下，政府行为的行政目标函数和社会目标函数经常不一致，事本主义代替了人本主义，行政有可能从社会发展的促进力量异化为社会发展的阻碍力量。锦标赛体制下地方政府关注更多的经济发展指标，抑制了社会多元目标的实现，一些不能附和于政府的利益、主张即便合法也很难得到保障和救济。目前，地方政府直接充当了“经济人”角色，越来越深地陷入地方经济发展的微观领域，导致政府和社会的关系紧张甚至对立。其主要表现为三点。一是经济发展的压力造成地方政府对资本的过度倚重，对资本的责任压倒了对民众和法律的责任。由于地方政府对资本的要求大开绿灯，放纵一些侵害民众权益的违法行为，资本在权力的庇护下，变得更加贪婪，甚至丧失了基本的伦理道德。二是地方政府存在明显的短期行为。在当前的政绩考评体制下，官员升迁主要依据是任内的政绩，这就导致官员把任期内经济发展的硬指标作为自己的奋斗目标，政府这种“炒短线”的行为不利于经济社会的健康协调发展。三是地方政府为发展本地经济，直接充当“投资人”的角色。在城市市政设施、公共投资、重点工程建设等领域，这些项目政府大都是直接投资者，在房屋拆迁、土地征用领域，政府往往是幕后操纵者或推动者。政府作为投资主体介入经济微观领域，角色易发生错位，与其他经济主体易发生纠纷，而且一旦发生纠纷，很难得到公正合理的解决。

锦标赛体制目前对政府行为合法性的影响是多方面的。目前影响政府行为合法性的体制因素固然很多，而且有的现象并非单一的锦标赛体制因素所导致，但锦标赛体制所传导给地方政府的压力往往成为行政违法的动机与起因。在锦标赛体制下，地方政府尽管一再声称违法是为了“地方利益”，但在利益分化的社会格局下，“地方利益”本身就是一个理论乌托邦。为了“地方利益”而突破法律的底线，掩盖不了地方政府为完成考核指标将自身利益最大化的本质。

二、锦标赛体制下地方政府违法行政：一种可能的解释

(一)实用主义法学:守法更多的是一个利益问题

守法，并非单纯是一个法律命题，实用主义法学派给了我们现成的答案。“服从法律更多的是一个利益刺激的问题，而不是敬重和尊重的问题”，“只有那些符合法律主体的理性选择、成本最小而收益最大的法律，才会被人们自觉遵守”[6](P297)。按照这种观念，法律能否遵守，不在于行为主体的法律素养，服从法律本身不是目的，服从法律更多的是对规则背后利益的考量。法律作为一种利益衡量的工具，通过自身有关权利、义务、责任的信息，影响公民的行为选择，公民则通过对法律责任中隐含的价格来确定其违法还是守法。行为主体在利益诱导下做出的行为选择，构成了所谓的“行动中的法”。[7](P356)“行动中的法”如果能给行为主体带来正式制度所不能带来的利益，就会得到越来越多的人的遵守，形成了一种所谓的潜规则。潜规则没转正为正式规则之前，与正式规则长期处于博弈状态。潜规则最终可以通过试行、试错机制，改变了正式规则，或者彻底转变为具有普遍约束力的法律规则。④趋利避害是人的本性，在违法成本近乎为零或违法收益远远大于违法成本的情况下，选择守法还是违法已经不言而喻了。

(二)“一权独大”的权力结构下政府推动的法制改革具有“有限法治”的阶段性特征

“任何人想了解法的当下情况，就必须考量它的历史演进以及它对于未来的开放性。”[8](P73)改革开放三十多年来，我国的各项改革是行政主导的，与此相适应，是“一权(行政权)独大”、难以监督的权力结构。在立法权配置方面，行政机关根据全国人大的授权，分享了原本属于人大的立法权;⑤在司法监督方面，司法权在一定程度上成为行政权的延伸，司法的地方化、行政化特征明显;公民权利对行政权力的监督制约目前更多地停留在口号上。由于上下级政府间信息不对称以及过程监管成本高等因素，上级政府对下级政府的管理很大程度上属于“结果管理”，相互之间产生一种所谓的由“经济发展驱动”导致的“互惠关系”，[9](P62)下级政府只要能如期完成考核指标，至于用哪些办法去完成，上级政府不但不会主动追究，而且会在下级政府违法行为的法律文书上“签字盖章”、“事后确认”，甚至于出现上下联手的“变通”或“共谋”行为。[10](P67)在这样的背景下，我国的法治建设在价值理念方面至始缺乏独立的价值和目标，正如学者所说:“现阶段的中国法制改革就其许多方面而言本来就是中国经济改革的一个从属的组成部分。”[11](P45)在改革模式选择上，我国采取了试验主义、工具主义、渐进主义的法律改革模式，[12](P138)改革中的有些领域缺乏必要的规则，没有规则就意味着可以采取任何手段且不负任何代价。在规则的供给上，遵循了“行政性一致同意”原则，行政主导色彩浓厚。

(三) 传统文化影响下法治建设具有实用主义、功利主义的导向

我国在外部压力下走的是被动的现代化之路，目前的法律制度基本上都是以引进西方国家的现成范本为主要模式的。这种以引进移植为主要方式、通过法律引导社会制度变迁的方式本身就决定了法律实施的困难。同西方相比，我们的传统文化充斥着实用主义、功利主义的价值理念，数千年的传统文化所承传下来的这种精神导向和行为特征，给我们今天的法治建设留上深深的烙印，以至于当下正在进行的法治建设同样具有很强的实践导向和实用品格。祁克曾说过，如果法律不忠于正义，只以实利为目的，那么，法律的公正严肃就不复存在，实利也将不能得到。[13](P201)改革开放以来，原有的意识形态的束缚消失殆尽，利益取代意识形态的束缚成为当下社会基本的驱动力。当利益取代意识形态成为基本的社会驱动力，法律本应该为利益背景下的权力设置明显的边界，但现实却是，当利益取代社会公正成为基本的社会驱动力，我们还没有为法律这部“操作系统”配备足够的硬盘空间。[14](P87)在锦标赛体制下，地方政府在职能履行和政策实施上存在着价值偏好和自主选择的弹性空间，其行为目标在相当程度上是根据其自身利益以及制度环境所赋予的激励结构和约束机制的复合驱动，在缺乏严格的司法独立和新闻自由的约束下，地方政府有意无意地突破政策法律的红线。

三、地方政府违法行为的规制:理顺体制机制，优化法治生态

我国当前的锦标赛体制尽管有种种局限与不足，但不应对锦标赛体制持彻底否定的态度。锦标赛体制是改革开放以来我国经济发展、政治稳定的制度基础。从历史和现实来看，光靠市场机制、仅靠经济和财政政策很难保证从计划经济向市场经济的成功转型，锦标赛体制最大的优点是保证在中央向各地放权的过程中，中央政府牢牢掌握对地方干部的任命权，通过适度的集权和放权，保证了改革的循序性、稳定性和可控性。锦标赛体制下也出现了法治程度低、法制地方化等问题，解决的关键是在现有制度上进行改革创新，逐渐向社会下放权力，把官员的委任制与民众的评议制切实结合起来，强化公众的参与和民主监督，将基于客观标准的功绩晋升和民意基础上的评议晋升逻辑相结合，是锦标赛体制下优化法治生态的基本思路。

(一)传统依法行政观念的流变

随着社会的发展，传统依法行政观念产生了流变，判断行政行为的标准有两个:从消极方面看，要求控制权力，保障权利;从积极方面看，要求确保和提升行政效能，积极增加人民福利。行政行为应实现“合法性”与最佳性”的统一;反之，“合法性”与“最佳性”⑥也应该成为行政行为的评价考量标准。“合法性”就是传统行政法语境下的确定行政活动的边界、规范公权力行使、保障相对人合法权益为导向，依职权法定、行政类型化、程序控权和司法救济为核心内容的传统行政法视角;“最佳性”则是一个较新的视角，以探索行政过程中的实质性命题，以利于提高行政效能为核心。[15](P20)其中，“(对最佳性的考量)，涉及跨学科的研究，经济学、公共管理学、心理学、政治学乃至历史学、自然学科等各种科学均大有用武之地，应广泛吸收这些学科的形式、方法和知识来解决行政法实践中的课题;更可针对特定问题或课题进行跨学科的研究，只要这样有助于发现贴近现实和问题的解决办法。”[16](P96)

(二)优化法治生态，实现依法行政

目前我国法治研究的视角过于狭窄，大都跳不出“以法论法”的狭隘与片面，从理顺体制机制、优化法治生态的“由内而外”的视角对地方政府行为合法性的重构尤为必要。

1.实现政府职能转换，理顺政府与市场的关系

目前，我国的经济建设、法制建设等方面政府主导型特征明显。经典现代化理论揭示过这样一个基本事实：越是发展后进的国家，其政府在现代化进程中的作用越会起主导作用。[17](P181)同西方国家的市场驱动先导不同，我国市场经济是以政府的政策驱动为先导，在体制转轨的过程中，政府作用很大，其地位不可代替。正如马克思当年在评论大卫·李嘉图的自由竞争思想时所阐述的，在资本还无法以自己的力量自由运动时，会依靠政府这根“拐杖”开拓和发展市场。世界上没有哪个后发国家完全依靠市场驱动而成功实现超常规发展的例子。我们的市场经济是通过强化政府的作用，政府实质上扮演着决策者、投资者、招商者、管理者、监督者等角色，这种模式在一定时期有利于发挥我们的后发优势。从长期看，这种发展机制积累的诟病很多。这些年高速增长的密码就在于各级政府都是发动机，都是投资主体，但我们过去促进经济发展的发动机变成当前经济发展的病灶。[18]从根本上解决这些问题，就要努力实现政府职能转换，理顺政府与市场、政府与社会的关系，让资本回归市场，让权力回归法治，建设有限政府和服务型政府，这是建设法治政府的前提和关键。

2.建立科学合理的官员考核机制，强化政府的公共服务职能

为提高行政权力的效能，确保公共权力以公共利益为依归，应建立科学合理的官员考核机制。一是，实现考核指标的科学化、合理化。随着科学发展观、和谐社会、服务型政府建设等理念的提出，应对官员的考核考评指标做相应的调整，弱化以GDP 为主的考核机制，把与公共服务相关的指标列入考核内容。基于公共服务的政绩考核难以完全量化，⑦建议引入民主评议的模式。二是，建立简历追踪问责制度。由于目前政府官员的任期较短，流动性较强，官员们往往将任期内的利益最大化，不管自己任期后的结果。一些考核指标和任期内政绩，往往很多年才能看出来。可探索建立官员的离任后考核制度和任职档案制度，对于任期内行为导致的后期影响，可追究该官员的责任。三是，坚持多元、开放的评价理念。每个地区拥有的资源禀赋不均，发展基础和条件各异，对不同地区的官员考核标准不能一刀切。在制定绩效考核时，对官员的评价应结合区域发展环境和条件，坚持多元开放的评价理念。四是，建立起一种自上而下与自下而上相结合的政绩评价考核机制。将基层政府面临的上级政府考核的压力和人民的民意压力结合起来，发挥“自上而下”和“自下而上”两股监督合力的作用，地方政府的管理逻辑与服务逻辑、经济职能与社会职能就会达致博弈平衡。

3.强化司法监督，实现司法的去地方化、去行政化

我国的法治建设是通过政治权力自上而下推动的，长期如此会造成很多弊端。目前许多地方将政府依法行政的水平被纳入到目标考核之中，地方官员就会相应采取一些变通措施，造成依法行政目标与手段之间的冲突，最终损害的是包括政治合法性在内的公共利益，并最终将压力返还给国家。同时，建立一种行政权力对另一种行政权力监督的封闭体系，会强化权力与权利不对等的格局，最终会产生更严重的滥权腐败现象。黄宗羲曾深刻地指出了体制内监督存在的弊端，“用一人焉则疑其自私，而人用一人以制其私。行一事焉则虑其可欺，而又设一事以防其欺。……故其法不得不密，法愈密而天下之乱即生于法之中，所为非法之法也。”[19](P21)借助媒体和公民社会的力量建立法治，这才能够为良好治理奠定坚实基础。审判机关作为介于国家与社会、政府与公民以及社会成员之间的中立者和公正的裁判者，不能偏向于包括行政机关在内的任何诉讼一方。恩格斯在《〈刑法报〉停刊》一文中指出，司法权与行政权是完全不同的东西，“这两种权力混合势必导致无法解决的混乱，这种混合必然结果就是让人一身兼任警察局长、侦查员和审判员”，“司法权是国民的直接所有物，国民通过自己的陪审员来实现这一权力，这一点不仅在于原则本身，而且从历史上来看都是早已证明了的”。[20](P321)目前司法的地方化、行政化是司法难以发挥监督职能的滥觞，我国司法改革要想成功必须首先要解决这一问题。

4.加强对地方政府预算外资金的监管，完善政府行为的利益约束机制

马克思有句名言，人的奋斗所争取的一切，都同利益有关。政府的违法行为也不例外，政府违反法律，其背后的诱因大都是为了利益，尽管这种行为有时是打着公共利益的幌子。为防止政府权力之手伸得过长，应加强对政府资金、特别是预算外资金的监管。预算不是简单的数字游戏，而是控制和约束政府的技术、方法，正如学者所言，“盖一国之法治，莫重于规范国家权力的运作，限权之关键，首当是对国家财权掌控，而控财之要义，则在于支配国家钱包的预算”[21](P360)，“政府行为法治化的一个标志就是预算法治化”[22](P120)。缺乏对各级地方政府财政预算的监管，很难保证公共资金用于公共目的。法国1982 年财政分权改革在适当放开税权的同时积极完善对地方政府监督体系，防止公共资金的滥用。法国中央对地方政府预算监督由国家代表和大区审计院共同行使，大区审计院具有审理建议权，真正的决定权掌握在国家代表手中。[23](P126)应该加强对政府预算外资金的监管。同时，应当看到，政府自身利益也是公共利益的一部分，应当承认政府对自身利益的合理追求，努力消除政府因自身利益给公共利益带来的不利影响。

注释:

①法治生态是相对于自然生态、经济生态、文化生态、社会生态等而言的一种社会政治生态，是法治建设过程中政治、经济、文化、法律等要素之间紧密联系、相互作用所形成的良性或非良性生态环境。参见贾东桥:《法治建设的生态学思考》，载《法学》2002年第2期;殷啸虎、陈春雷:《营造良好的法治生态环境》，载《上海法治报》2013年3月6日。

②渣打银行的研究报告显示，GDP 增长率每提高一个标准差，市委书记的晋升概率就提高4.7%，市长的晋升概率就提高10%。

③鉴于改革的特殊背景，本文对行政行为合法与否的考量标准以是否符合“实质意义上的法治”为标准。

④比如，联产承包制、国有土地批租等做法原先都是违法的，是地方先这么做，后来才得到中央的肯定，上升为土地管理法的相关条款。

⑤1985年，第六届全国人民代表大会第三次会议决定，授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例。

⑥国务院于2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》，在规定依法规范公权力推进政府依法行政的同时，还要求转变政府职能、深化体制改革、改革行政管理方式，后者实际上是行政行为“最佳性”要求的体现。

⑦以政府保障房建设为例，目前各地对于保障房建设指标大都实行了量化考核，但保障房建设中的偷工减料、弄虚作假、欺上瞒下、权力寻租现象足以证明了这种量化考核方式的局限性。

[1]贾东桥.法治建设的生态学思考[J].法学，2002，(2).

[2]杨雪冬.压力型体制：一个概念的简明史[J].社会科学，2012，(11).

[3]高聚辉，伍春来.分税制、土地财政、和土地新政[J].中国发展观察，2006，(11).

[4]违法占地“成本低收益高”责任追究制威慑不足[J].瞭望新闻周刊，2007，(2).

[5]王霁霞.行政法实施效果研究——以行政主体的利益选择为视角[M].北京:中国法制出版社，2012.

[6](美)波斯纳.法理学[M].苏力，译.北京:中国政法大学出版社，1994.