周 煜

(山东大学 法学院，山东 济南 250010)

中国的法治传统与西方有截然不同之处，这体现在中国的法治环境中隐含的本土资源因素更为细微与复杂。*苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第6页。费孝通先生曾揭示“乡规”、“民约”这些“乡土法律”在中国不可剥夺的作用*费孝通：《乡土中国》，人民出版社2008年版，导言。。随着法律全球化的愈发推进，立法中在不断借鉴和移植着西方的法律，从而将具有西方法治色彩和普遍价值倾向的成文法渗入至中国的传统规则体系之中，很大程度上“消失的村庄”*孟德斯鸠：《农民的终结》，李培林译，社会科学文献出版社2010年版，第29页；李培林《村落的终结:羊城村的故事》，商务印书馆2010年版，第27页。的概念不但是一种社会学上的写照，更是一种法律系统博弈的抽象写照。

从清末后期的修律到西方法律的舶来与借鉴，法律移植已经走过了一百多年的历史。但是这些舶来的貌似先进的制度范本在本土化环境的适用中，却遇到了越来越多的问题。所以这就需要我们重新解构和思考“何为法律的先进性”，以及怎样处理好乡土社会中的司法演化与外来法律移植的关系。

一、再论民间习惯法的法律困境

学界多把“法治”与“本土资源”这一对概念对立来看，这秉承了马克斯·韦伯将现代法律体系的形成过程看作是“祛魅”的观点：主张法律的形式合理化、程序严密化和技术精确化*马克思·韦伯：《经济与社会(下卷)》，阎克文译，世纪出版集团2010年版，第10页。，形成统一的成文法体系。

笔者认为这有失偏激。如果将这样的过程认为是法治，那无疑会造成“法律越来越多但是秩序越来越少的社会”*罗伯特.C.埃尔克森：《无需法律的秩序》，苏力译，中国政法大学出版社2003年版，第356页。。问题的症结在于规则的目的是找寻一种完善秩序和梳理秩序的路径，但是规则本身却不一定就是成文法律。如费孝通先生所言：“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用, 它破坏了原有的礼治秩序, 但并不能有效的建立起法治秩序…如果在这些方面不加以改革, 单把法律和法庭推行下乡, 结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了”。*费孝通：《乡土中国》，人民出版社2008年版，第 58-59页。其义很明显，单纯通过外来移植而形成的成文法，反而破坏了原有的秩序。为什么会出现这样的现象呢？

在高度科层化且历史文化悠远的乡土社会内，由于地域、地理以及人力和财力的限制，国家权力无法深入到乡土社会核心中，使得“国家”成为了整体稳定其实内涵相对虚空的概念。民众对国家的概念仅限于一种“皇权”的符号，这是百姓不能涉足的领域，“人犯王法身无主”，多祈求能够私人间化解。所以这样的社会网络往往以“血缘亲戚”、“熟人团体”、“小范围职业连带分工共同体”为特征。乡土社会中人们的关系总是非常密切且多维度。这是一个没有成文法律，但是却有规则和秩序的社会。在这样的社会里，存在微观的利他主义(alturism)和宏观的自私基因(selfishness)，以及强烈的亲社会性“偏好”(social preferences)[注]叶航等：《超越经济人:人类的亲社会行为与社会偏好》，高等教育出版社2013年版，前言部分。。这表现在圈子内部组织互助性和对外利益一致性，每个人的自私或者说趋利避害是以一定的生活共同体为单位的，并不是以个人为单位的。

时间转移到当代。中国二十世纪的历史演变，不平等的封建制度瓦解，使得现代法治进入了我们的语境中，也开始了漫长的法律借鉴引入之路。二十世纪中国的法律实践正是在中国为了实现现代化这一历史语境中展开的。但是现代化的法治是不是就一定是将西方发达国家现成的制度舶来，并且让“白纸黑字”的现代化成文法将“乡土社会”习惯法瓦解的过程呢？

我们看到秋菊式的困境仍在不断出现。“许霆案”、“李天一案件”、“小月月事件”、“扶老人被敲诈案”等案件中，社会民众的价值判断与法律本身的规定出现了偏差。当我们回顾这些事件时，感到虽然法治在不断推进，但是“秋菊现象”的核心问题并没有迎刃而解。一些社会中根植的文化因素或者习惯因素其实在与法治进行着隐形层面的博弈。

首先，是不是乡土社会中的人们真的就不懂得官方所制定的法律呢？答案是否定的。百姓其实是懂法的，在解决问题的时候是希望付诸法律的，懂得什么叫做“人犯王法身无主”的朴素道理。否则完全可以以“丛林法则”，或者“同态复仇”的“土办法”来解决问题。这里揭示了一个深层次的问题，就是在现代性的法律与传统的乡土“共同体”习惯性规则的博弈中，出现了某种中心地带。这个地带中，某些乡土社会中的成员受到了现代性法律的影响，从而也倾向于以“合群”的心理来运用正式的法律程序解决纠纷。

但百姓在付诸法律解决问题时，往往找寻的还是那个“说法”。那什么是“说法”呢？显然是一种公正、有效地裁决。但正是这种公正、有效地裁决“出了问题”。法律是一个规范的体系，在这样的程序里面，更为注重的是规则本身的程式化，价值的统一化，对违法行为实行法律明文规定形式的惩罚，案件结果的可预测性及可重复适用性，所以法律的“说法”是依法办事和依法惩戒，从而形成对社会稳定和统一价值的维护。但这却往往不是老百姓想要的“说法”。很多纠纷一旦按照严格的法律程序办事，在百姓看来反而复杂化了，甚至不是想要达到的目的。法律的强行进入，最终往往事与愿违，显然在现代化的法律体系中这种充满了乡土气息和道德伦理气息的要求也根本无法实现。

无疑，在这么一场现代性的制定法与民间乡土法律的博弈中，双方是“双输”的。霍布斯甚至将具有成文法的国家机器本身比作了“利维坦”[注]霍布斯:《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1990年版，第20页。。因此，在外来移植的现代性法律不断以他自认为完美的姿态摆在我们面前时，却发现本土化的乡土社会并不领情。

根据欧拉公式|V|-|E|+|F|=χ(Σ),可以得到并且定义c(x)为初始值,其中V∪F。对于V,令c(v)=2d(v)-6;对于F,令c(f)=d(f)-6,因此对每一个V∪F,通过权转移规则,可以得到新的权值c′(x)。由于在权转移规则中仅仅是转移权值,并不影响总和,因此下面将证明对任意的V∪F,有c′(x)≥0且这与权转移过程中权的总和保持不变产生矛盾,从而证明了定理1。

早在19世纪初，德国历史法学派的代表人物，如格林(Jacob Grimm)、普赫塔(Puchta)、萨维尼(Savigny)等就提出了类似的观点。其认为，法律深深地植根于一个民族历史当中，是民族精神的最重要的体现方式之一，它“就像语言一样，不是任意的、故意的意志的产物，而是缓慢的、有机的发展结果，是民族精神中无意识的、无名的、逐渐的、非理性的力量的发散”。因此，立法者应该顺应一个民族的精神，顺应社会规则的自然演进过程，而不是通过立法强行改变。[注]萨维尼:《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第111页。同时，美国民俗学家萨姆纳(Sumner)更是明确提出法律是以民俗为基础的，国家的成文立法不能改变民俗。他说一个社会中的某种社会风尚能够得到普遍遵守，它就会发展成为正式的法律。因此，立法必须在现存的社会风尚中寻求立足之地，立法如果要做到难以破坏，就必须与社会风尚相一致[注]诺贝尔奖人物思想简述(James B. Sumner)，参见：http://www.nobelprize.org/nobel_prizes/chemistry/laureates/1946/sumner-bio.html。这就陷入了一个两难的困境：一方面，形式主义的法学家们认同的现代性的法律是一个通用的价值体系。另一方面，从乡土地缘文化演化的相对主义视角来看，法律是一种地方性知识。既然是一种地方性知识，那就不具有放之四海而皆准的品质和推广的价值。想要解决这种冲突，就需要找到这些冲突可能的来源和存在的形式，需要抽象出不同的模式，找到演化的路径和进路。

二、乡土规则体系的地缘性演化

地缘法治演化，指不同相邻的族群或者共同体因为文化演化和社会发展的不同，所产生的不同规则体系而形成的法治演化过程。

孟德斯鸠在《论法的精神》开篇就曾阐述过[注]“法律应该与国家的自然状态产生联系；与气候的冷、热、温和宜人相关；还与土壤的品质、位置和面积有关；法律与诸如农夫、猎人或者牧民等各种人民的生活方式息息相关。法律必须与政体所能承受的自由度相适应；还要以居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易风俗以及言谈举止发生关系。”参见孟德斯鸠：《论法的精神》，许明龙译，商务印书馆2012年版，第5页。。其表现在不同文化群体内利益共同体的聚集，从而形成自发的习惯法传统的过程。如法国和德国的法律系统同属于大陆法系，虽地缘接壤，但在继受罗马法的过程中，因为民族文化和价值观念的不同而产生了很大的差异[注]R.C.范·卡内冈：《欧洲法：过去与未来》，史大晓译，清华大学出版社2005年版，第23页。。也如美国每个州的法律存在的差别，尤其是路易斯安那州其秉承的是大陆法系的规则体系，源于其独特的历史文化和地缘因素[注]《路易斯安那民法典》，娄爱华等译，厦门大学出版社2010年版，译者序言部分。。在我国，地域广阔民族众多，这种现象更为突出，不同的法律文化聚集区域存在差异性。以下针对演化假设，进行分类解析。

(一)完全不兼容性环境

最原始的情况下，相邻乡村的文化结构和法治观念方面与国家成文法的相应方面是完全不兼容的，乡土共同体之间也不存在共同兼容之处，从而形成了虽在地缘上相近，却完全不同的文化和价值体系。在这样的乡土文化圈内部，存在着自发的纠纷解决方法。人们关系非常密切，例如交易双方同时可能是邻居、亲戚、朋友、熟人或熟人的熟人，夫妻之间还可能是姨表兄妹等。这种密切的多维人际关系会对人们的行为构成一种强有力的相互制约。无需产品质量法、消费者权益保护法或与之相联系的机构或人员，纠纷往往可以自发解决。例如，一个小型商人会为乡民提供最优质的产品和服务，否则他将无法在社区内立足谋生。

这种情况被社会网络理论(Social Network Theory)叫做“小世界”(small world)。在这样狭小的区域范围内，若社会网络由小世界慢慢趋近于随机后，可能会产生两种倾向：一种会出现结构洞(structural holes)，随后自发权威来填补这个“洞”；另一种情形下结构洞不出现，规则慢慢演化形成习惯法。这是一个隐形的文化过程，统一的成文法律可能随之会出现，人们对成文法也会有所了解，但是问题在于人们不使用法律解决问题。

在这样的共同体内，人们遵守约定俗成的做法或者“土法”是一种习惯，遵循“乡规民约”就像吃饭睡觉一样理所当然。他们可能从未考虑为什么要遵守这些乡土规则，只是明了违反行为会带来生活的麻烦和其他族人的鄙视[注]据考证，斯宾诺莎曾因为坚持自己的学术而触犯犹太教会被驱逐，并且对其的驱逐还要经过一个程序，以示羞辱。这在当时是比死刑更严重的惩罚。参见Spinoza, Benedictus de. Ethics: Demonstrated in Geometric Order.1883.由R. H. M. Elwes译为英文， MTSU Philosophy Web Works Hypertext Edition, 1997.。这种假定乡土社会与外界大社会完全分离的情形是现代化法治与乡土规约初步化交锋时可能出现的情景，但在真正的生活中几个乡土社会地缘较近但文化却完全不相兼容的情景是罕见的。

随着演化，相邻乡土村落之间出现了规则上的交集，由于没有社会行政机构的设立以及根深蒂固的习惯法，他们与外界的法治大环境依然并不兼容，甚至出现了乡土规则适用向外扩张的趋势，使得“反向同化”的出现。当地缘相近的村落不断出现文化融合，同时又不具有对统一成文法的法律信仰时，习惯法扩张的趋势将出现，从而形成规模庞大的习惯法体系，建立真正意义上的乡土社会。在这样聚集的习惯法文化内部，适用统一的法律，被视为一种彻底“撕破脸”的做法。纠纷解决办法沿着下列方式演进：默契，追求内心的自然公平，轻微的侵权行为相互间不会去声张，更不会去付诸成文法，甚至都会装作视而不见；指责，当面提出不满，但不会守着第三人；声誉损害，指以当众宣扬或者背后说坏话的方式惩罚对自己利益侵害的人；起诉，通过公开的司法程序，用诉讼方式解决。在这一过程中，适用的顺序往往是：默契>指责>声誉损害>起诉。法律经济学所得出的结论与此惊人相似，之所以起诉在整个适用顺序中排列最后，不仅仅在于诉讼成本，更在于当事人的社会网络损失成本，吸引性的社会网络架构变成排斥性的社会网络架构可能会触发更多网络连接的断裂，这种成本极度高昂，是当事人所不愿承受的。

随着进一步的演化，地缘相近的乡土文化共同体之间形成广泛兼容，自发权威出现，但这仍是不稳定的情况。大范围地缘结合形成足够大的区域而触发了行政机构的进驻，短时间内会很快的变成下列的情况。

(二)半兼容性环境——接近我国所处于的真实情景

这种情况下，在不同的村落中存在着自发文化系统，这些系统是千百年积累下来的习惯做法、规范体系以及价值判断体系。比如我国普遍存在的民族乡、少数民族聚集区等，也包含具有强烈地方色彩的自然村落。这些文化共同体的文化与外界现代化的成文法环境并不是格格不入的，行政机关得以进驻对其进行有效地行政管理。人们信赖政府的管理，并接受法治的基本理念和裁决纠纷的方式，但却不具有现代法律信仰，实体正义的观念支配着他们的价值判断。他们完全接受法律的一些做法，因为这与他们千百年来自身文化中的价值观念是完全符合的，比如杀人偿命、欠债还钱，但对法律的程序价值可能无法理解。在这样的系统中，官方政府法律与民间习惯法的价值体系存在着双方不断地互相渗透，如村长之类的行政官员往往是兼具乡土性与官方权威性的，纠纷往往在法律框架下进行调解，同时使用乡规民约实现一种价值的平衡与妥协而解决的。人们朴素的“法律信仰”包含了“法律万能论”的因素。

在乡土社会向法治社会过渡中，出现了很多灰色地带，百姓不知道应该是守法还是守情，加之普法教育和法律信仰的缺失，违法界限模糊，而百姓往往不得而知。这些合情合理但是不合法的行为一旦受到法律的处罚时会引起强烈的社会反应，容易爆发群体性事件。

在乡土社会中，人们之间维持一种虽然存在矛盾但却同生共计的生活模式，他们的命运是息息相关的。这其中原生态的规则不能一概否定，否则统一的成文法在这些特定区域看似维护了社会的利益，其实完全背离了现实，反而导致了法治信仰的缺失和对法律的规避。

另一种可能情况下，乡土社会内部存在自发民间权威，同时又有行政机关的进驻。自发权威可能是小范围的宗教领袖或者长者，他们充当着民间社会价值的构造者和纠纷问题的裁决者的角色。人们往往乐于在纠纷出现后找到民间自发的权威人物进行评判和调解。那么这两种权威之间的关系是怎样的？笔者认为是有机和谐的关系。正是有了这些次级权威出现，使得在乡土文化和抽象的成文法大环境中架设了一个“转换器”。人们愿意接受约定俗称的东西，在纠纷出现时选择成本低廉的解决方式。这种架构就导出了一个新的思路：关键在于创设一种替代性的解释机制，从而形成一个融合的过程。

(三)完全兼容状态

经过缓冲和文化融合，当现代性的法律完全渗透乡土社会，习惯性的规则系统融入兼具本土性和现代性双重特征的成文法体系。每个不同的区域中虽然依然存在着自身的文化，但这种文化系统本身已不再作为纠纷的解决机制，而纯粹的成为了一种历史和文化的概念。内部乡土文化与外界的现代化大环境之间的隔阂破除，融入到统一的法治大环境中。这是一种人们具有统一法律信仰的社会状态，村庄文化和小范围的习惯法消亡，从而实现了完全的现代化法治。

三、基层司法所承担的沟通性义务

立法过程是对规则的创造还是对既有规则的承认？这个问题的答案不是绝对的，而是有机统一的。舶来的法律有其在技术上的先进之处，而乡土规则本身是源于历史和地缘文化演化而来的，所以将舶来法律的本土化进程与民间法提升为正式规则的进程实现有机的统一才是这一问题的答案。

埃利希曾指出：“无论现在或是其他任何时候，法律发展的重心不在立法、不在法学、也不在司法判决，而在社会本身”[注]E，Ehrlich：“Fundamental Principle of the sociology of law(English edition)”,Harvard University press, 1936, p.l，从而找寻生活中的“活法”。

制度融合的过程依赖于广泛的主体间性交谈，其必须在一个合理的平台进行，以来沟通成文法与乡土规则不同的价值体系。这一过程中应当加大司法所的作用。

司法所是最基层的司法行政机关，负责具体组织实施和直接面向广大人民群众开展基层司法行政业务工作，与公安派出所、法庭共同构成我国乡镇(街道)一级的政法体系。虽然本身的职责范围是广泛的，但是在实际情况中，往往注重对于刑满人员的帮扶职责，而沟通职责却被忽略了。

哈贝马斯曾将法律看做社会的一种“代码”，区域文化系统的差异是代码的差异。正如语言的差异一样，需要一种翻译机制，翻译的方式可以是自然沟通，也可以是设定翻译机构[注][德]哈贝马斯：《事实与规范之间:关于法律和民主法治国的商谈理论》，曹卫东译，三联书店2003年版。。如果说现代化的成文法与习惯法之间的自发渗透是自然沟通的话，那么司法所就是设立的翻译机构，实质在于将晦涩的成文法的规则与价值用习惯法的方式向人们解释，实现两种规则体系之间更好的融合和架通规则体系之间的桥梁。

充分考虑到中国的地缘区域文化体系和历史演化的民间规则体系，从而将自身文化系统中的精华融入法治建设之中是践行群众性路线的要求。针对民间矛盾纠纷解决路径，中央重提“枫桥经验”，其基本内涵是“小事不出村、大事不出镇、矛盾不上交”。这就要求重视群众自身的生活实际和重视民间规则。习近平总书记强调要充分珍惜“枫桥经验”、大力推广“枫桥经验”、不断创新“枫桥经验”[注]中国新闻网：《习近平就坚持和发展“枫桥经验”作出重要指示》，转载自：http://www.chinanews.com/gn/2013/10-11/5367787.shtml。走群众路线，一切从中国的实际出发，一切以百姓的切身利益出发，将法治的观念融入生活。“枫桥经验”更加突出了在基层完善法律解释和利益协调机构的必要性。司法所的完善和职责的充分发挥是使得百姓具有法律信仰的起始。

四、小结

我国民族众多，地缘文化因素广泛多变，这决定了法治现代化是一个复杂的过程。现代化的舶来法律与本土化的文化和民间规则是相互和谐融合的有机体。充分的考虑到中国的本土因素，实现以人为本的法治体系，在党的领导下，充分考虑到人民性、政治性和和谐性的制度构建方式，在这样的前提下实现依法治国正是坚持了社会主义法治理念的要求。充分考虑到各区域不同的地缘文化体系，从而合理的制定相关的政策法规，良好的沟通现代的成文法体系与习惯法体系，不但是社会和谐和长治久安的需要，也是建设社会主义法治国家的必然要求。

法治确保每一个人的利益不受侵害和生存的优异。这就要求重视民众的诉求，听取群众的声音。“一切为了群众，一切依靠群众，从群众中来，到群众中去”。我们的立法不是闭门造车，而是需要广泛的吸取社会文化和历史因素，悉心的调研群众的利益诉求。只有反映百姓的诉求，为社会发展和个人发展保驾护航的法律，才能让每一个民众感受法治的阳光。