吴丙新

(山东大学(威海) 法学院，山东 威海 264209)

“即便是强奸，强奸陪酒女也比强奸良家妇女危害性要小”，这是清华大学法学院教授易延友于2013年7月16日通过微博信息平台对李某某强奸案件辩护律师的辩护所发表的评论的最后一句话。但接下来的事态发展大大超出了易延友的预期，在随后的短短几个小时里，他被卷入了舆论声讨的漩涡！无奈之下，易延友在36个小时之后，又通过微博发表了一个致歉声明，并“对由此引起的消极影响深感不安”！可更令易延友不安的是，央视大牌主持白岩松在第二天的“新闻1+1”节目中，又以“怎样公共？如何知识分子？”*关于该节目的详细报道，参见 http://zaozhuang.dzwww.com/news/shjj/201307/t20130718_8658694.htm。最后访问日期2013年11月5日。为了叙述简便，后文凡涉及该节目内容的相关讨论，均参见该网址。为题，对已经节节败退、举手投降的易延友进行了激烈的批判与讽刺！

本文不打算对怎样及如何“公共知识分子”进行讨论*当然，易延友本人也许压根就没想成为“公共知识分子”，他仅仅是因为这个特殊的案件而被 “公共知识分子”了！，也不想对该事件的“肇事者”即李某某涉嫌强奸一案(下文称“李案”)展开评论。我的问题是，大众正义直观*从“7.16微博事件”的背景分析，用“民意”代替“正义直观”似乎更贴切，但问题是“民意”问题太复杂了，譬如对“真实民意”与“虚假民意”的辨识本身就完全可以作为一个话题进行专门讨论。为了避免这个麻烦，本文特别选择“正义直观”来代替“民意”，因为相较于后者，前者的客观性色彩显然要浓得多。、政治话语是如何渗透到法学修辞当中的？在当下中国特定的社会背景下，法学修辞能否以及如何才能从善如流地穿梭于纠纷解决与法律正义两种不同的价值诉求之间？

一、强大的正义直观力量

白岩松给易延友下的结论是“违反常识、突破底线、冒犯公众”。如果白岩松的概括是准确的，那么这三条“罪名”也大致就是易延友受到网民攻击的主要缘由。尽管易延友后来通过微博致歉，但至于易延友致歉的真实理由，至少在我本人看来，恐怕不是因为其所发表观点本身的错误，而是迫于几乎一边倒的舆论压力！因为，假设易延友仅仅是以一个刑法学专家的身份表明对该案的看法，那么在专业领域，他的判断也许并无不当。之所以致歉，是因为他根本没有想到网民对该案如此关注的真正缘由。

按照白岩松的逻辑，易延友是因为“违反常识、突破底线”而至“冒犯公众”，因此导致易延友不得不道歉的核心原因是被冒犯因而被激怒了的民众的情绪。但易延友“冒犯公众”的真正原因果真是其“违反常识、突破底线”吗？

在白岩松看来，易延友之所以“违反常识”，是因为当他强调被害人身份的时候，违背了正在成为常识的“法律面前人人平等”的原则。但法学专业的人应该都很清楚，相较于保护不同身份的受害人，“法律面前人人平等”的核心理念是剥夺犯罪人在法律面前的特权，强调任何人触犯了法律，都必须接受法律的同等制裁。而我国刑法典对法律面前人人平等的表述显然也是从这个角度表述的。[注]刑法典第四条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”所有的刑法教科书都把该条内容解释为刑法的三大原则之一，即适用刑法人人平等原则。因此，至少是在逻辑上，被白岩松当做逻辑三段论推理的大小前提并不可靠。

武断地认为易延友“突破底线”在知识上也存在重大瑕疵。“法律并不是一个最高的道德的底线，而是最低的道德底线，它守着社会的最后这道层面，但是在法律上，并没有说强奸卖淫女判三年，强奸陪酒女判六年，强奸良家妇女判无期，没有，没有身份的这样的一个界定，所以突破了底线。”这个推论显然太过荒谬了！法律有必要这样规定吗？为什么严重的暴力犯罪譬如故意杀人罪、强奸罪等，法律都规定了极其悬殊的量刑幅度？[注]故意杀人罪和强奸罪的量刑幅度都是在3年有期徒刑到死刑之间。法律之所以给法官留下了如此大的自由裁量空间，就是考虑到了各种可能存在的影响对犯罪人罪责大小判断的因素。因此，从专业角度看，即便易延友的判断尚未成为共识，但至少可以算是一个具有争议的学术问题！[注]本文不打算对易延友的判断进行评论，但需要提醒的是，刑法典对幼女的特殊保护显然明确了受害人身份对强奸犯罪量刑的影响，而学说上针对成年女性和幼女设定的不同强奸犯罪既遂标准，也承认了女性贞操权在性犯罪处罚中的重要作用。

如果上述分析是可以接受的，那么易延友“冒犯公众”就应该另有原因。其实，作为学识渊博且对社会有深刻洞察能力的央视金牌主持，白岩松对此不可能不清楚。但他之所以花费如此功夫来给“冒犯公众”找理由，只不过是为了迎合大众直观对该案审理结果期待而采取的一种修辞策略，尽管他对这一修辞的运用存在明显的知识上的漏洞。

为什么说易延友冒犯了公众？在李案中，公众关心的核心问题并不在于李案中的受害人受到多大伤害，他们关心的是作为加害人之一的李某是否会因其特殊的家庭背景而逃脱法律的公正制裁，而“不识时务”的易延友恰巧又在这个当口加剧了公众的担心！如果说此前的大众期待因为无处发力而只能从形式意义上给司法机关施加压力的话，那么易延友的微博却正好为公众情绪的爆发提供了一个给司法机关从实质上施压的恰当靶标。这才是易延友冒犯公众的真相！

易延友的微博只是给公众提供了宣泄情绪的时机，但在其冒犯公众的背后，至少有两个原因。第一个是表面上的，公众似乎对知识分子们彻底丧失了信心，以至于到了像白岩松在节目中所调侃的那样，某人如果被说成是知识分子，最好的反驳竟是“你才是知识分子”！于是，作为法学专家的易延友当然就成了被炮轰的对象。第二个是实质上的，公众对各种特权横行的忍无可忍。因其中的一位加害人有着显赫的家庭背景，且至少根据媒体报道该加害人曾经有过仗势欺人的劣迹[注]相关报道可参见http://finance.qq.com/a/20110909/001211.htm，最后访问日期是2014年5月13日。，那么他本次是否可能会依靠特权而逃脱法律的制裁，就成为了民众挥之不去的心病！这种担心的背后，是民众对司法机关依法裁判的高度失望！而这又恰恰成了作为央视拳头产品之一的新闻频道对易延友的微博作出如此迅速反应的直接原因，因为，央视的这一行动，实际上是给公众心病的一种安抚，并希望借此控制舆情的极端发展！

如果说此前大众正义直观仅仅以对特权的不满为主要指向，那么它对司法的影响就是不确定的。因为，一种非理论化的知觉或情绪并不足以为一个严肃的司法判决提供正当化支持。而白岩松给易延友确定的前述三宗“罪名”，则把这些抽象的大众正义直观指向的内容理论化了，而这无疑大大强化了大众正义直观的力量。

二、由大众正义直观到政治话语

作为国内最权威的媒体，央视的一举一动都被视为是在向社会公众公开或隐含地传递着国家意图，本次央视的评论性报道自然也不例外。但是，在通常情况下，刑事案件的审前媒体报道(该案于2013年9月26日做出一审判决)应“坚持报道与评论分开的原则，一般只能做客观报道，不能任意发表评论意见，更不能给案件随便下结论”[注]胡铭：《转型社会刑事司法中的媒体要素》，《政法论坛》2011年第1期。如果有证据证明媒体报道对法官的判决构成了显著影响，那么法官的判决甚至可以被推翻。1966年美国谢帕德案为此提供了一个先例。关于该案的详细情况，参见简海燕：《美国司法报道的法律限制》，知识产权出版社2008年版，第211页。。即便易延友的微博也可算是媒体报道(自媒体)的一种，但相较于央视新闻频道，它对司法裁判的影响和意义显然是微不足道的。但央视为何要对涉及案件定罪量刑的实质问题进行评论？尽管笔者在前文指出央视的这种选择是为了给公众的担忧提供一种心理上的抚慰，但其实背后隐藏着更为深刻的政治因素。

近些年来，司法信任危机愈演愈烈[注]四川省高级人民法院课题组的调查研究显示，公众对司法现状在整体上表示不满。详情参见四川省高级人民法院课题组：《人民法院司法公信力调查报告》，《法律适用》2007年第4期；国家法官学院毕玉谦主编的《司法公信力研究》也佐证了上述结论，指出超过60%的被调查者对司法现状感到不满。详情参见毕玉谦主编：《司法公信力研究》，中国法制出版社2009年版，第406页。，使得民众对政府的社会治理能力进而对政治权威的认同产生了一定程度的怀疑。与西方国家不同，我国的司法机关绝不仅仅是一个中立的裁判者，它更多的被视为是国家机器的重要组成部分[注]从西方法治的历史来看，法律从来都没有摆脱作为政治附庸的地位，对此，美国的批判主义法学为我们提供了大量的论据。譬如，在批判主义法学的精神领袖昂格尔看来，法律体系并不足以提供任何确定性，判决不过是法官的政治决定。详细评论参见孙笑侠、周婧：《一种政治化的法律方法：对昂格尔法律方法论的解读》，《环球法律评论》2007年第4期。，我国司法机关的价值定位很清楚地表明了这一点。对此，有学者对新中国以来的司法价值观进行了分析，指出“当代中国的司法价值观发生了四次历史性变迁，即从为阶级斗争冲锋陷阵的政治司法价值观转变到为经济建设保驾护航的经济司法价值观，而后再演变为为社会稳定排忧解难的社会司法价值观，并走向为法治文明注释导航的衡平司法价值观”[注]江国华：《转型中国的司法价值观》，《法学研究》2014年第1期。。因此，中国的司法制度及其运作安排，完全是根据国家战略的需要而不断调整与完善的。在这个大的框架下，司法信任危机很大程度上意味着国家通过法律治理社会的能力受到了挑战。

从理论上讲，对现行司法体制进行深层次的改革，是消除司法信任危机的治本之策[注]2013年党的十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，明确提出了司法改革的三项重要任务，即“确保依法独立公正行使审判权检察权”、“健全司法权力运行机制”、“完善人权司法保障制度”。。不过，由于司法改革涉及到诸多国家权力的重新配置，它必然会在各种权力的搏弈中历经一个长期的重组和磨合过程。即使这一改革能够按照事先的计划顺利进行，但其最终的效果恐仍难预测。因为，此前的司法改革显示，尽管我们说每一次改革都取得了良好效果[注]根据陈卫东的分析，我国的司法改革如果从上个世纪90年代的审判方式改革算起，大致经历了五个发展期。每次改革都会出台很多文件，提出很多改革举措。而且，从司法改革任务的完成情况来看，似乎也可以说颇有成效。譬如，据官方的统计，每次司法改革任务都得以圆满完成。2012年还首次发布了《中国的司法改革》白皮书，总结司法改革的成果。参见陈卫东：《司法机关依法独立行使职权研究》，《中国法学》2014年第2期。，但司法信任危机不仅没有减轻反而在不断加深，这一状况表明，一般公众并没有因为这些改革而增强对司法权威的认同，或者说，他们并没有亲身感受到司法机关所总结的那些改革成果。

因此，在司法体制改革之外，司法信任危机的重塑还需要通过具有代表性的个案正义的实现予以配合。与司法体制改革的长期性不同，个案正义的实现更能被人们所感知。因为，对于多数公众而言，他们根本不关心制度安排问题，他们关心的仅仅是当下他关注的案件是否得到了符合他心理预期的处理结果。假设司法机关的最终处理结果与他的心理预期相吻合，或者至少没有太大的偏离，那么这就是他心目中的司法正义。反之，司法的权威就通过一个个“不当”处理的案件而日益受到削弱。司法机关显然认识到了这一点。于是，从较早的张金柱案再到刘涌案、许霆案等等，为了取悦于“民”，司法机关都毫无例外地选择了向大众直观妥协！[注]为了叙述的方便，本文把大众直观等同于民意。至于媒体对这些案件的报道是否体现了大众直观，显然需要更多的社会学调查才能获得确切的结论。

当然，不同的案件中的大众正义直观反映着不同的价值诉求。从总体上来看，近些年来引起广泛关注的案件所体现出来的大众正义直观大体上可概括为两大类：第一类，基于同情弱者的大众正义直观，譬如许霆案、梁丽案等；第二类，基于憎恨权贵的大众正义直观，如张金柱案、刘涌案等。而对弱者的同情以及对权贵的憎恨，恰恰阐释了当下中国社会危机的根源，即公权力的无限扩张和私权利的相对萎缩。

李案所彰显出来的大众正义直观显然属于第二类。通常情况下，对第一类大众正义直观的满足仅仅需要公权力保持克制就够了，但第二类大众正义直观需求的满足，需要在保证涉案权贵作为一个一般公民的权利不受侵害和迎合大众正义直观之间做到既合法又合理的平衡。因此，相较于第一类大众正义直观，第二类大众正义直观在力量上的强度更大，也更能引起国家公权力的重视。不仅如此，与其他该类案件中犯罪嫌疑人在案发后的公开示弱不同，作为社会名流，李案中李母的高调，又进一步增加了民众对案件审理结果不确定性的疑虑。而李母的莫名其妙的自信，更是在不断强化着大众正义直观力量的集聚。在这种背景下，如何消解群情涌动的大众正义直观力量，就成为一个严肃的政治问题。但如果赤裸裸地进行政治干涉，将会是对司法独立的公然否定，因此，最好的干涉方式就是通过能代表官方立场的媒体向法院同时也向民众传递政治信号。但正如前述，能够发表官方声音的媒体是不能直接介入这场“官民”冲突的，它必需要借助一个恰当的时机。易延友的微博给央视提供了一个介入该事件并表达政治立场的绝佳时机：别忘了，央视的节目主题是“怎样公共？如何知识分子？”！也就是说，至少在形式上，它并不是针对李案而来，而是在评价一种社会现象。但在李案即将宣判的情势下，该节目的真实意图恐怕是关心李案的所有人都心知肚明的！

特定的中国背景，众多或有心或无心的“演员”的参与，促成了李案中大众正义直观向政治话语的顺利过渡。而一旦大众正义直观转化为具有现实力量的政治话语，也就基本确定了李案的结果取向。

当然，前述分析只是对已然事件的一种解读。如果没有微博事件，央视或其他官方媒体是否也会以其他方式介入到李案当中，我们不得而知。但可以肯定的是，在当下中国，如果某一种大众正义直观的力量足够强大，那么体现这种大众正义直观价值诉求的政治话语必然会以某种形式渗透到司法过程当中。而其背后的逻辑，则是通过政治权力的干预，达到缓解司法信任危机的效果。

三、政治话语笼罩下的法学修辞

易延友可能并没有意识到他的微博会给他带来如此困境，这从其微博的表达方式上能够得到佐证，除非他想故意炒作自己！但在李案已经成为一个隐含的政治事件的前提下，我们不能不说易教授有些迂腐了！相较于易延友，在知晓央视访谈节目的内容后[注]按照我国新闻采访的惯例，在采访之前，央视必然会事先就采访的内容与曲新久进行沟通。，曲新久教授显然意识到了李案背后强烈的政治意图。于是，他尽管也是以法学家的身份应对白岩松的采访，但他的评论性回答显然遵循了如下策略：既不像白岩松那样对易延友的微博给予完全否定，同时又尽可能地满足白岩松对其回答的政治意图期待。为了做到这一点，他首先声明，他并没有看到易延友的微博！但我相信这绝对是一个策略性的善意谎言！[注]这个判断有两个明显的证据。其一，如上注，即便曲教授此前确实没有看到易延友的微博，但在接到被采访“任务”后，它必然会去了解微博的内容。其二，既然没有看到微博，白岩松对其的电话采访也未提及易延友微博内容，曲教授的回答却直奔强奸罪的被害人身份问题！而在涉及到强奸罪中被害人身份对定罪量刑是否有影响的时候，他也是拿一个也许是故意被其曲解了的一个司法解释应付了事！[注]该司法解释是指最高人民法院、最高人民检察院、公安部1984年联合公布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》。解答指出，“在认定是否违背妇女意志时，不能以被害妇女作风好坏来划分。强行与作风不好的妇女发生性行为的，也应定强奸罪。认定强奸罪不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。对妇女未作反抗表示、或者反抗表示不明显的，要具体分析，精心区别”。按照正常理解，该解释仅仅是强调与作风不好的妇女发生性行为不影响强奸罪的成立。但对该身份是否影响量刑尽管没有明示，但从中文的表达习惯来看，当说“也应定强奸罪”的时候，其实已经在暗示应当在量刑上轻于其他类型的强奸犯罪。

不管是易延友的迂腐，还是曲新久的圆滑，他们显然都以不同方式被政治话语利用了。当然，我们也大可不必对此大惊小怪。尽管按照理想的法治国家的设想，法律应该有自给自足的独立运作系统，其中当然包括专门的法学话语体系。但遗憾的是，法律从来都没有摆脱过特定社会政治、经济以及其它社会情势的影响。试图让做出裁判的法官置身于社会之外，更是一个美妙的乌托邦设想，这一点在当下中国表现得尤为明显。不过，这并不意味着政治话语可以随心所欲地对司法进行赤裸裸的威胁。问题的关键是，既然法律无法摆脱政治，同时我们又要把法治当成最好的社会治理模式，那么法学修辞能否以及如何才能回应大众正义直观和政治话语对案件审理结果的期待呢？

“就一个法律方法，或者决策过程——为确定正确的规则，事实，方法，或者结果——法律则提供了一个范围广泛的而且互相冲突的理性，法院可以在其中作出选择。对于问题的实质，问题的当事人，一个案件的前因后果的社会和政治判断，以及一系列制度范围的关注，引导了这种选择，尽管不是明确地或者是有意识地把这些情况作为判决基础。”[注][美]戴维斯·凯瑞斯编：《法律中的政治——一个进步性批评》，信春鹰译，中国政法大学出版社2008年版，第4页。凯瑞斯的这句话也许为我们解决前述问题提供了一个概括性的方案。在本文的语境中，我将试图对这句话作如下理解。

大众正义直观和政治话语，经常在力量上远远超越了作为一种法律方法的法学修辞，并因而可能使我们的法官在很多时候还在沿用着我国古代司法中的“经权之道”[注]“经权之道”的基本精神是，法官判决不仅要根据明文律令的规定，而且要根据案件的具体情况作出变通。为满足亲属伦理的需要，法官常常根据礼教和情理而非具体的法条进行裁判。关于“经权之道的详细介绍及其对现代法治的可能贡献与危害的分析与评论，参见侯学勇《纠纷解决还是培养规则意识》，《法商研究》2013年第2期。。但法治的基本理念提醒我们，如果不把道德修辞和政治话语装饰打扮为法学修辞，它就不能获得进入司法过程的合法性。正是在这个意义上，有学者才明确提出，对于当下的中国，不是把修辞当成法律，而应当把法律作为修辞[注]相关评论，参见陈金钊《把法律作为修辞：认真对待法律话语》，《山东大学学报》2012年第1期。。譬如，至少是在判决书中，法官绝不能通过对道德修辞、政治话语的过度渲染，来增强其判决结果的可接受性。而在他果真这样做的时候，我们甚至可以肯定地说他并没有从法律上找到支持他判决的合法理由，而这样的判决在实质上根本就是一个违法的判决。

包括大众正义直观、政治话语等对案件解决产生影响的法外因素，完全可以借助恰当的法律方法获得进入司法过程的合法资格。就刑法适用而言，由概念思维向类型思维、主观解释向客观解释的两个关键性转变，为法律方法论的展开提供了理论支援；而犯罪构成要件的开放性，又为法律方法论提供了广阔的施展空间。只要一个法官真想解决问题，同时又能深谙法律方法的运用技巧，那么他就一定能够找到一个合适的法律方法，来为他想要获得的判决结果进行论证。以李案为例，由该案体现出的大众正义直观和政治话语，完全可以在利益衡量方法的指导下，通过对社会危害性和人身危险性的解读，来达到希望的判决结果。譬如，为了实现大众正义直观和政治话语的价值诉求，法官可以在对案件事实的描述中突出李某在犯罪行为当中主犯的地位，以此来表明其行为社会危害性的强度；同时，犯罪后李某及其母亲的表现，又可以被合法地解释为李某具有较强的人身危险性。而这样解释的结果，就为重判李某提供了令人信服的法律理由。