叶 明 商登珲

(西南政法大学 经济法学院，重庆 401120)

一、问题的缘起

随着网络经济的迅猛发展，互联网企业滥用市场支配地位实施的搭售行为逐渐增多、危害日益扩大。“美国微软案”、“韩国微软案”、“奇虎诉腾讯案”等案即为明证。虽然各国反垄断法均对搭售行为的规制作出了规定*如德国《反限制竞争法》、欧盟《里斯本条约》、我国《反垄断法》以及我国台湾地区的“公平交易法”均对搭售行为进行了规定。，但是，这些规定均是针对传统行业搭售行为而设。互联网行业的技术一体化、消费者锁定效应等特征对传统规制搭售行为的方法产生了极大冲击，导致互联网企业搭售行为的反垄断法规制陷入僵局。

反垄断实务中对互联网企业搭售行为的规制困境需要理论界予以回应。虽然学界对传统行业搭售行为的研究较丰富、深入，但对互联网企业搭售行为的违法性认定和责任追究等方面却鲜有涉及。理论铺垫的不足严重制约了对互联网企业搭售行为的有效规制。鉴于此，本文运用比较的研究方法，针对互联网企业搭售规制的特殊性，拟在对互联网企业搭售行为进行事实判断的基础上，对互联网企业搭售行为的违法性认定及法律责任追究展开分析，旨在对互联网企业搭售行为的有效规制有所裨益。

二、互联网企业搭售行为的事实判断

根据反垄断实务部门规制垄断行为的一般路径*反垄断实务部门在规制垄断行为时，往往遵循“判断行为是否属于反垄断法规制范围的垄断行为——该垄断行为是否违反反垄断法——违反反垄断法的垄断行为如何追究法律责任”的路径。，对互联网企业搭售行为进行反垄断法规制的第一步是对行为是否属于反垄断法规制的搭售行为进行认定。在反垄断实践中，通常从主体和客观两个方面分析某行为是否属于反垄断法规制范围的行为。*李剑：《MSN搭售和单一产品问题》，《网络法律评论》2004年第2期。在判断某种行为是否构成反垄断法规制范围的互联网企业搭售行为时，也不例外，需要从主体和客观两个维度展开：

(一)行为主体的界定

互联网企业搭售行为是指由互联网企业实施的搭售行为。与传统搭售行为不同的是，互联网企业搭售行为的主体特指具有市场支配地位的互联网企业，其必须满足以下两方面的要求：

首先，互联网企业搭售行为的主体仅限于互联网企业。传统理论将互联网企业界定为：在虚拟的网络空间，利用网络技术与消费者直接进行软件商品交易、提供中间平台服务或为消费者、第三方提供交易机会等经营活动，谋求经济利益的主体，包括互联网基础服务提供商(ISP)、互联网内容提供商(ICP)、互联网应用服务提供商(ASP)、互联网数据中心提供商(IDC)等。[注]Yuval Shavitt, Udi Weinsberg, “Topological Trends of Internet Content Providers”, Arxiv Preprint, 2012, (4): pp.13-15.然而，随着网络经营模式向传统市场的延伸，此种定义和分类难以解决互联网企业的界定问题。其原因在于，并非所有利用互联网进行交易的企业都是互联网企业。互联网企业应当以网络效应为核心特征，因而其提供的商品或服务必须具有网络效应。这就将一些单纯冠以“互联网”之名，实际仅提供线下服务的企业排除于互联网企业的范围之外。

其次，互联网企业搭售行为欲进入反垄断法视野，还要求实施该行为的互联网企业具有市场支配地位。在传统理论和实践中，在认定企业市场支配地位时往往优先考虑市场结构因素，[注]张穹：《反垄断理论研究》，中国法制出版社2007年版，第136-138页。即一个企业或企业联合在相关市场上占有相当大的市场份额，该企业或企业联合就具有市场支配地位。[注]胡丽：《互联网企业市场支配地位认定的理论反思与制度重构》，《现代法学》2013年第2期。然而，比较于传统行业，互联网行业具有网络效应、消费者锁定效应等新特征，互联网行业往往呈现寡头垄断的市场结构，并且其市场结构具有明显的变动性。[注]叶明：《互联网行业市场支配地位的认定困境及破解路径》，《法商研究》2014年第1期。因此，单纯的市场结构因素已无法准确认定互联网企业的市场支配地位，应当对传统的“市场结构标准”进行改革和创新。具言之，可从以下几方面着手：

其一，提高市场份额认定标准。由于互联网行业更容易形成寡头垄断，优势企业往往占有较高的市场份额。较之传统行业，市场份额对市场支配力的影响越来越弱。因此，应当改变原有市场结构标准，对市场份额比例之要求予以提高。其二，改革市场份额计算方法。在传统行业，市场份额的计算通常以销售额为依据，但互联网企业搭售往往具有搭而不售的新特征，销售额无从计算。而且，对于具有显著正反馈效应的互联网行业而言，用户数量显然比销售额更能准确反映互联网搭售企业对市场的控制力。因此，可以通过互联网企业的销售数量、客户数量、访问量等因素确定市场份额。其三，强化市场壁垒分析。互联网企业的市场支配地位不仅仅表现为与现有在位企业的市场份额争夺关系，还体现在与潜在竞争对手的市场壁垒关系上。较高的市场份额只是认定互联网企业市场支配地位的必要条件，而较大的市场进入壁垒才是认定其市场支配地位的充分条件。[注]叶明：《互联网行业市场支配地位认定新思路》，《中国社会科学文摘》2013年第9期。因此，应当强化对互联网行业市场壁垒的分析，主要包括技术壁垒、用户规模及转移成本、知识产权垄断等衡量因素。此外，互联网企业市场支配地位的认定还可能受到商品服务的特异性、互联网企业创新能力和研发成本及其他企业对该企业的依赖程度等因素。只有综合考量上述因素，才能准确认定互联网企业市场支配地位。

(二)行为客观方面的界定

对互联网企业搭售行为客观要件的分析是从其行为的具体表现形式出发，即判断互联网企业的行为是否符合搭售的行为特征。

传统行业对搭售行为的认定往往从商品外观、等价有偿等特征出发进行认定。搭售行为需要发生在等价有偿的交易行为中，其搭售对象应当是从外观上能予以明确区分的独立商品。然而，随着网络经济的发展，互联网企业搭售行为呈现出许多与传统行业搭售行为相异的特征，如搭售技术的无形性、搭售方式的隐蔽性[注]隐蔽性是指互联网企业搭售通常只需要在现有产品中写入一些新的程序代码即可实现，外观上无任何变化。只要搭售主体不主动明示或在价格上予以区别，完全可以悄无声息地实现搭售。以及搭而不售的免费性质[注]“搭而不售”是指互联网企业搭售通过持续提供免费的技术产品或服务获得用户，通过不断改进和完善免费软件提升用户依赖度，通过附加增值服务或提供相关技术产品获得利润。等，如果僵硬地适用传统认定方式对搭售产品的外观、等价有偿等因素进行苛求，势必会导致绝大多数互联网搭售行为难以认定的困境。[注]Stan Liebowitz, Stephen Margolis,“Bundles of Joy, the Ubiquity and Efficiency of Bundles in New Technology Markets ”,in The Journal of Competition Law & Economics, 2007, (12):pp.32-33.

解决上述困境的关键在于，在认定时要充分考虑互联网企业搭售行为隐蔽性和搭而不售的特性，忽略价格、外观等形式要素，从单一产品和需求特性标准出发进行认定。[注]李剑：《搭售的经济效果与法律规制》，中国检察出版社2007年版，第214页。首先，互联网企业搭售的对象不是传统行业的产品，而是具有网络效应的技术产品。因而其在认定时不能仅从外观上加以判断，而应主要从功能一体化出发，即判断相互捆绑的商品或服务在功能上是否独立、性质上是否互异。换言之，两个商品组合销售能否实现功能上的提升，分离是否会导致整体功能的减损。若两种商品所具有的功能不具有任何关联性或关联度较低，组合销售与分离使用所产生的效果并无较大区别，即组合销售不会产生功能的提升、分离使用亦不会产生功能减损，则认定二者是相互独立的、性质互异的单一产品。此种情况下的组合销售应被认定为互联网企业搭售。此外，还需以需求特性为标准进行分析，从购买者是否具有独立购买的需求出发予以判断。被搭售的商品或服务因用户的需要成为交易的客体、搭售的对象，故只有在用户对搭卖软件等存在独立的需求时，才会形成独立的搭卖品市场。若用户对于搭卖品具有分开、独立购买的需求，用户只需要其中之一或针对搭卖品有更好的选择，则组合销售无疑违背了其独立需求特性标准，应认定为互联网企业搭售。

综上所述，认定互联网企业搭售行为需要从主体和客观方面出发进行综合分析，只有同时具备上述两个要件才能认定互联网企业实施了搭售行为。然而，只有违法的互联网企业搭售行为才会受到反垄断法规制。因此，欲规制互联网企业搭售行为，还需要进一步进行违法性认定。

三、互联网企业搭售行为的违法性认定

在对互联网企业搭售行为进行事实判断后，紧接着就是对该行为是否违反反垄断法进行认定。

(一)违法性认定原则

认定某行为是否违反反垄断法有两种基本方法：本身违法原则和合理原则。本身违法原则是对行为进行归类处理，不考虑目的、效果等因素，具有简易、高效的优点，但考量标准的简单容易造成适用僵化，导致矫枉过正。而适用合理原则需要综合考虑行为目的、性质和效果等多种相关因素，能有效避免对市场行为的过度干预。但是，合理原则也存在不确定性强、预见性低、适用成本高等缺陷。

对于互联网企业搭售行为而言，互联网行业及其搭售行为的特殊性决定了对此类行为的违法性认定应当主要适用合理原则。原因有三：其一，互联网企业搭售行为具有两面性，其在产生反竞争效果的同时也往往会对竞争产生促进作用。[注]一方面，互联网搭售行为能方便互联网企业实现技术创新、规模效应和经济效益最大化的目标，有效防止欺诈、混淆等恶性竞争行为的发生，维护商品声誉，保护商业秘密；另一方面，它也具有破坏市场经济秩序、损害消费者福利等消极效应。本身违法原则对行为正面效果的忽略会直接导致规制过严，因而需要运用合理原则对其正、负效应进行价值判断，实现合理、适度地干预。其二，互联网经济的发展也要求反垄断法在规制互联网企业搭售行为时适用合理原则。目前互联网行业尚处于发展初期、产业技术基础比较薄弱，如果一味地适用本身违法原则对所有的互联网企业搭售行为予以否定，将可能阻碍互联网经济的发展，影响产业技术的创新。相反，适用合理原则对互联网企业搭售行为进行违法性认定，全面考察行为对竞争的消极效应和积极效应，着重分析行为中对产业技术发展有利的因素，对促进互联网经济和高新技术发展具有重要作用。最后，由于互联网搭售行为本身具有无形性、隐蔽性及搭而不售等特征，本身违法原则的简单考量标准无法应对变化多样的互联网搭售行为；而利用合理原则对互联网搭售行为进行认定具有操作灵活、具体情况具体分析等优势，能够有效应对互联网搭售行为的更新换代，有利于对其违法性进行准确认定。

(二)主要考量因素

在运用合理原则对互联网企业搭售行为的违法性进行认定时，应综合考量以下因素，客观评判其正负效应，当负效应大于正效应时，认定其具有违法性；反之，认定合法。

1.互联网企业实施搭售行为的目的

在运用合理原则对互联网企业搭售行为进行违法性认定时，首先要对互联网企业的主观目的进行考量[注]Lawrence A. Sulivan and Warren S. Grimes, The Law of Antitrust：An Integrated Handbook, West Group Press, 2000, p.155.，即对互联网企业实施搭售行为的动机和意图进行分析。从互联网企业搭售的目的来看，唯有主观上具有排斥、限制竞争目的之行为，才能被认定违法。虽然互联网企业搭售目的认定的主观性极强，很难对其进行直接认定，但是，可从互联网企业的外在行为表现出发对其目的进行推断。

互联网企业搭售作为一种纵向限制行为，连接着搭卖品和结卖品两个市场，故其行为目的之推定可从以下两个方面展开：

首先，在结卖品市场，搭售行为主要表现为将相互独立的搭卖品和结卖品组合销售。如果该行为使消费者迫于搭售企业垄断地位进行购买、使其他竞争对手在搭售品的组合销售优势的打压和排挤下退出相关市场，则有理由推断其具有滥用市场支配地位排斥、限制竞争的主观目的。[注]Steven Levy, Jared Sandberg, “Bill Takes It on the Chin”, in The Newsweek, 1999, 20(134):pp.52-54.其次，在搭卖品市场，搭售企业作为新进入市场的企业，如果它利用其本身在结卖品市场的技术和用户优势逐渐扩大市场份额、抢占搭卖品市场，将原有竞争企业排挤出市场；提高进入搭卖品市场的难度并形成市场壁垒，阻止潜在竞争者进入市场；最终形成一家独大或寡头统治的垄断市场，就足以认定其具有排斥、限制竞争的故意。

然而，行为目的之考量仅仅是互联网企业搭售行为违法性认定的起点，良好的意图并不能排除行为的可责性，反之亦然。[注]Board of Trade v. United States, 246 U.S, 1918, pp.213-218.换言之，仅认定互联网企业具有滥用市场支配地位排斥限制竞争的主观目的并不足以认定其行为违法，互联网企业搭售行为违法性认定的关键在于分析其对市场竞争产生的效果。

2.互联网企业搭售行为对市场竞争的效果

社会危害性是认定违法行为的关键，一般而言，唯有行为对社会产生实质性的损害才能认定其违法。具言之，互联网企业搭售行为只有在对竞争产生实质性损害后果时，才会受到反垄断法的规制。因此，有必要进一步分析互联网企业搭售行为是否对竞争产生了实质性损害后果。由于互联网企业搭售行为的效果关涉到互联网企业的利益和消费者福利，并对其所处的网络市场竞争秩序产生深远的影响。[注]王先林：《中国反垄断法实施热点问题研究》，法律出版社2011年版，第341页。因此，在认定其对竞争的效果时，可从是否排斥、限制竞争、是否阻碍技术创新、是否损害消费者福利这几个维度来进行考量。

其一，是否排斥、限制竞争。由于互联网企业搭售行为是在网络市场这一特定环境中实施的，故其是否具有实质性的损害后果将首先体现在其是否会对网络市场产生排斥、限制竞争的效果。如上所述，互联网企业搭售行为往往涉及结卖品和搭卖品两个市场，因而对该行为是否排斥、限制竞争的考量也应当从这两个方面着手：一方面，互联网搭售行为通常是通过将搭卖软件等的代码写入结卖品程序中或推出以结卖品为平台的新服务方式，利用网络效应及用户锁定效应强迫购买者一起购买。这一软件、技术的融合能够使其他互联网竞争者在与之竞争时面临两种产品的双重竞争压力，同时增强结卖品在现有市场中的竞争力。虽然互联网市场鼓励企业间良性竞争并允许企业利用技术优势扩大竞争优势，但如果此种竞争优势的扩大是通过搭售而形成，并且通过搭售行为将其他竞争者排挤出结卖品市场，造成一家独大的垄断局面，就可以认定该搭售行为产生了排斥、限制竞争的后果，应当受到反垄断法规制。另一方面，结卖品与搭卖品的捆绑销售能够使互联网企业利用杠杆作用进入结卖品市场，扩大经营范围、实现规模效应。但是，如果该企业在进入搭卖品市场后，利用结卖品与搭卖品的组合竞争优势谋求在搭卖品市场的垄断地位[注]颜廷栋：《论垂直性交易限制在竞争法上之规范》，《公平交易法季刊》1998年第6期。，即通过二重独占将现有竞争对手排挤出相关市场并设置市场壁垒阻止潜在竞争者进入市场，就会使搭卖品市场由原来的竞争市场变为垄断市场，也就足以认定该搭售行为对竞争产生了实质性损害，具有违法性。[注]Steven D. Anderman, Competition law and Intellectual Property Rights, Clarendon Press, 1998,p.45.

其二，是否阻碍技术创新。互联网企业属于充分利用网络资源、不断开发新技术的创新型企业。创新对于互联网企业来说尤为重要，不仅是其发展的根本动力，更是其保持长久生命力的关键。而且互联网企业之间的有效竞争主要通过技术创新来实现，可以说丧失了创新能力也就丧失了有效竞争。因此，判断互联网企业搭售行为是否具有违法性，也应考察其是否阻碍了互联网行业的技术创新。

由于互联网企业搭售行为是将不同软件、技术或平台进行融合，因而其能够在一定程度上促进互联网产业的技术创新。然而，如果互联网企业实施搭售行为可能将拥有创新技术的企业排挤出市场，阻止拥有创新能力的潜在竞争者进入市场，不仅会造成创新技术的流失，还会严重影响技术创新的持续性，导致网络市场技术创新举步维艰。[注]鲁篱：《标准化与反垄断问题研究》，《中国法学》2003年第1期。同时，如果互联网企业通过搭售行为对用户实现锁定效果，就会导致后者难以消费其他互联网企业的产品。这不仅提高了其他竞争者的创新风险，也会严重打击其创新积极性，进一步加剧了互联网行业创新环境的恶化。

其三，是否损害消费者福利。消费者福利的损害与否是衡量竞争是否受到实质性损害的重要考虑因素，因而也是判断互联网企业搭售行为是否具有违法性的标准之一。对于互联网企业搭售行为而言，其对消费者福利的损害主要体现为对消费者创新利益、价格利益和自由选择权的损害。

首先，互联网企业搭售不仅使搭售企业自身创新积极性降低，还将具有创新技术和创新能力的现有竞争者、潜在竞争者排挤出市场，导致消费者无法享受自由竞争市场产生的新产品、新技术等创新利益。其次，互联网企业的搭售行为虽然能够实现技术的融合和功能的提升，但消费者同样享有按照个人需求和意愿进行消费的自由。如果互联网企业利用网络外部性和消费者锁定效应强迫消费者购买其不需要或实际上有更好选择的搭售产品，消费者的自主选择权就受到了极大限制，消费者福利也就受到了严重损害。第三，互联网企业在利用组合销售所产生的价格优势将其他竞争者排挤出市场并将垄断力延伸至搭卖品市场后，或利用市场支配地位肆意提高搭卖品、结卖品的价格，强迫消费者接受高价商品；或推出大量的增值服务，利用消费者锁定效应强迫消费者支付高额的增值服务费用。此时，消费者不仅无法享受到竞争所带来的价格利益，反而遭受不正当高价的损失。

3.互联网企业搭售有无正当理由

虽然互联网企业搭售行为会产生上述实质性损害后果，但它也并不总是违法。如果互联网企业能够证明其行为具有“正当理由”，就能否定其违法性。通常情况下，互联网企业对其搭售行为违法性进行抗辩的正当理由主要有如下两个方面：

第一，基于技术创新。如果两种互联网软件的组合销售能够实现互联网产品、服务在技术和功能上的实质性飞跃，该搭售行为就可以免于反垄断法规制。因为在搭卖品推广初期，互联网企业对于网络市场需求、技术发展状况及消费者购买接受程度等均无法准确把握。因而这一时期的互联网企业实际上是技术创新的风险承担者，面临着极大的经营风险。为了鼓励互联网企业技术创新、推动互联网行业技术一体化发展，应当排除此种搭售行为的违法性。但此种违法性排除只是一种短期的支持行为，具有阶段性。当互联网企业经过发展具备一定的竞争力时，就不应再享受此种优惠政策。

第二，基于善意保护搭售商品质量和性能。与传统行业不同，互联网行业中的一些软件、程序、平台等商品具有技术上的互补性或存在精密或特殊的设计。由消费者基于功能需求而进行简单拼接极易导致性能低下甚至发生故障。相对而言，提供软件、平台等的互联网企业对于商品功能、特性等更了解、更专业。此时，互联网企业通过将功能互补、技术一体化的结卖品与搭卖品组合销售，能够保证商品的质量和性能，对市场效益和消费者福利也将产生积极效应。因此，如果互联网企业能够证明其他替代品无法在结卖品上使用或者应用到结卖品上会使其本身质量受损、性能下降，则该搭售行为不违法。

四、互联网企业搭售行为的反垄断法律责任

互联网搭售行为如果被认定违法，就理应承担相应的反垄断法律责任，否则对其进行的违法性分析就毫无意义。虽然世界各国反垄断法律规制的价值取向和政策倾向各不相同，但都对其设定了相应的反垄断法律责任，即以民事和行政责任为主，辅之以刑事责任。

(一)互联网企业搭售行为的民事责任

与传统企业一样，互联网企业的违法搭售行为也会损害消费者和其他经营者的利益，这些利益损失就需要民事责任进行纠正。[注]马歇尔·C·霍华德：《美国的反托拉斯法与贸易法规》，孙南申译，中国社会科学出版社1991年版，第44页。本文所探讨的民事责任特指互联网企业由于违法实施搭售行为所应承担的，对受害竞争者和网络用户的停止侵害和损害赔偿的责任。[注]最高人民法院2012年5月出台的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第14条规定：“被告实施垄断行为，给原告造成损失的，根据原告的诉讼请求和查明的事实，人民法院可以依法判令被告承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。”

1.停止侵害。停止侵害是指受害人要求行为人停止正在发生或可能发生的侵害行为的救济措施。由于互联网企业实施的搭售行为对其他竞争企业和用户所产生的损害或潜在损害具有扩散性和延伸性，如果只允许受害人主张损害赔偿，而不能要求停止侵害，极有可能造成损害后果的无限放大，对受害人造成不可估量的损失。因此有必要通过停止侵害的责任形式预防或阻止违法、防止损害后果的产生和扩张。这在2012年最高法院出台的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》中得到了确认。基于此，当受害人因互联网企业正在实施或意欲实施的搭售行为而遭受损害或潜在损害时，相关主体可以要求该互联网企业停止侵害。

2.损害赔偿。为有效遏制互联网企业搭售行为的发生并充分弥补受害者损失，有必要对实施违法搭售行为的互联网企业科以损害赔偿责任。由于我国《反垄断法》第50条有关民事责任的规定过于笼统，因此，法院在追究实施搭售行为的互联网企业的损害赔偿责任时，缺乏量化标准，威慑力和惩罚作用也略显不足。反观西方立法，美国《谢尔曼法》第7条对民事赔偿金额做出了量化规定，即判处违法企业承担损害额三倍的赔偿。但对于互联网企业搭售行为而言，一方面互联网企业搭售行为的损害金额往往较大，三倍赔偿可能产生巨额赔偿，导致滥诉现象的发生；另一方面，互联网企业销售行为通常不受地域限制，损害额的计算往往涉及互不相连的许多国家或地区，计算难度较大。[注]理查德·R·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社2012年版，第452-460页。鉴于此，本文认为，对互联网企业损害赔偿责任的追究、可以三倍赔偿为上限，以企业年度销售额为计算依据，由反垄断执法机关自由裁量，根据个案予以判决。

(二)互联网企业搭售行为的行政责任

由于互联网企业违法搭售的行为方式具有多样性、侵犯的客体具有多重性，而且民事责任是以补偿为主要功能的责任形式，无法发挥制裁和惩罚作用，因此，为有效规制互联网行业的违法搭售行为，需要具有国家强制力的行政机关介入，对违法实施搭售行为的互联网企业科以行政责任。尽管反垄断法中的行政责任有多种形式，包括劝告、制止违法行为、罚款、没收违法所得、责令暂停营业以及吊销营业执照、责令改正拆分企业等[注]吴太轩：《技术标准化的反垄断法规制》，法律出版社2011年版，第84页。，对于互联网企业正在实施的违法搭售行为，在我国应当首先由国家工商总局提出劝告、警示并建议其停止违法搭售行为。在不宜采取劝告措施或劝告无效时，可以直接向实施违法搭售行为的互联网企业下达停止搭售行为的禁令，责令其停止一切非法搭售行为、拆分搭售的商品或服务进行销售并消除违法搭售所产生的不利影响。前述责任形式既可以单独适用，也可与罚款同时适用。罚款是对互联网企业违法搭售行为最常见、也是最具威慑力的行政制裁手段。我国《反垄断法》第47条规定：“滥用市场支配地位的，停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下罚款。”此规定对违法的互联网企业搭售行为也同样适用。虽然“1%-10%”的罚款比例看似很小，但一旦与互联网市场的巨大年度销售额做积，必然产生巨额罚款，极有可能将一些企业瞬间击垮，对互联网企业的发展有重大影响。因此，执法机关在具体确定罚款数额时，应当充分考量互联网企业的违法搭售行为对互联网行业市场竞争的损害程度、对网络消费者福利的影响大小及企业自身的经济状况等，力求做到在合法、合理的范围内予以适度处罚。

(三)互联网企业搭售行为的刑事责任

对于互联网企业搭售行为是否应当追究刑事责任，目前还存在争议。虽然搭售行为的社会危害性一般比较轻微，因而很少诉诸刑事处罚，我国《反垄断法》中也没有对之作出相应规定，但是，随着互联网经济的日渐扩张，互联网企业搭售行为对网络市场乃至整个市场经济都产生了日益严重的危害，其已具有应受刑罚处罚性，应当对之科以刑事责任。[注]Herbert, The Limits of the Criminal, California: Stanford University Press, 1968, p.296.本文主张追究互联网企业搭售行为的刑事责任，原因有二：其一，现代社会，互联网企业搭售行为可能具有严重的社会危害性。其不仅严重损害互联网行业的自由竞争基础、扰乱市场经济秩序，而且通过搭售实现的资源集中和利润独占也在很大程度上破坏了社会分配秩序。[注]胡启忠：《经济刑法立法与经济犯罪处罚》，法律出版社2010年版，第57页。其二，此类行为具有刑罚的不可避免性。刑法作为惩戒违法行为的最后手段，只有民事和行政责任都无法实现有效约束的情况下才会发挥作用。随着互联网经济的扩张，互联网搭售行为的涉案金额不断攀升、影响范围不断扩大、危害程度不断加深，早已超越了民事责任和行政责任所能约束的范围。[注]丁国峰：《反垄断法律责任制度研究》，法律出版社2012年版，第235-239页。而刑事责任较之前两者更具威慑力，更能有效实现约束和震慑互联网行业的违法搭售行为的反垄断法目标。对于那些严重违法并对网络行业市场竞争造成恶劣影响或经反垄断执法机构屡教不改的互联网企业，应当依情节轻重采取管制、拘役、罚金乃至徒刑等刑事惩罚措施，以求在打击互联网违法搭售行为的同时发挥刑事责任的警示和威慑作用。