张锐+吴晨璐

摘要：《刑法修正案（八）》将“多次盗窃”单独构罪，体现出对于惯窃的打击力度。但是对于已经受过刑事处理或者行政处罚的盗窃行为是否应当计入“多次盗窃”之中，司法实践及理论界都存在不同声音。本文认为，受过行政处罚的盗窃行为可以计入到“多次盗窃”之中，而已经因盗窃被判过刑的盗窃行为原则上不可再次计入“多次盗窃”当中，否则有重复评价之嫌。

关键词：《刑修（八）》；多次盗窃；行政处罚；刑事处理

《刑法修正案（八）》规定，“秘密窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，构成盗窃罪”，《刑修（八）》将 “多次盗窃”提高到单独构罪的一个地位。随后在2013年4月3日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款规定，“二年内盗窃三次以上的，应认定为 ‘多次盗窃”。《解释》将多次盗窃时间间隔设定为二年，体现出对盗窃惯犯加大打击力度的政策倾向。但是，在目前的司法实践及理论界，对于已经受过处理的盗窃行为是否还需要再次计入到“多次盗窃”之中，则存在较大的争议。长期以来，已经受到处理的盗窃行为无外乎三种，即因盗窃被判处刑罚、因盗窃被行政处罚和因盗窃被劳动教养。如今，我国的劳教制度已经取消，并无再讨论的现实意义，故本文要探讨的就是受到行政处罚或刑事处罚的盗窃行为能否再次计入“多次盗窃”。

一、争论的由来

对于二年内受过处罚的盗窃行为，能否再次计入多次盗窃中的次数，一直存在争议。一种观点认为“三次盗窃行为并不要求均为未经处理，受过刑事处罚或者行政处罚的，也应该算在三次内。”①另外一种观点认为“对于两年内受到刑事处理的盗窃行为，不能计入盗窃次数，但仅受到行政处理的盗窃违法行为，不受此限”②。笔者以为，上述第一种观点比较激进，在理论上违反刑法基本原则，在司法实践中，也会遇到诸如盗窃数额重复认定、累犯认定等问题而难以操作。第二种观点在理论上能站住脚，且在法律适用、实际操作中均具有可行性，笔者也倾向于这种观点。

二、行政处罚与多次盗窃

一般来说，对于两年内仅受到行政处罚的盗窃违法犯罪行为，计入多次盗窃的次数之中，多数人持肯定观点。将受到行政处理的盗窃违法行为计入盗窃次数，一方面能够反映出行为人的盗窃习性，有利于打击惯窃犯罪行为，也符合司法实践需要。

第一，从立法层面视角，“多次盗窃”包含已被行政处罚的盗窃行为应该是符合立法本意。部分刑法条文和有关司法解释也表明了类似观点。例如：《刑修八》第一百五十三条第一项规定“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”可构成走私普通货物、物品罪；《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）第二条第四项规定“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的”，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”，构成非法行医罪。当然，上述两个法条所表达的意思与多次盗窃中的行政处罚有所不同，前面受到过两次行政处罚是构罪的必要条件，上述两例主要表明立法者惩处了多次被行政处罚后仍屡教不改的行为人，将其第三次触犯同一禁令的行为上升到刑事处理的高度，其表明我国刑法并不拒绝刑事处罚中包含部分行政处罚的要义，多次行政处罚构成刑事犯罪有迹可循。当然，多次盗窃并不需要前两次盗窃均受到行政处罚后，第三次再次因盗窃可能被处以行政处罚时，才构成《刑修八》的“多次盗窃”，反过来，构成 “多次盗窃”也必然不否定其中包含部分已经受过行政处罚的盗窃行为。刑事处罚与行政处理有着不同的评价体系和标准，刑事处罚中包含部分已经被行政处理的行为不涉及重复评价的问题。

第二，从实践操作中看，把受过行政处罚的盗窃行为计入多次盗窃的总数之中，具有可操作性。受到行政处罚的盗窃违法行为肯定不能为“入户盗窃、携带凶器盗窃和扒窃”这三种特殊的盗窃，因为一旦触犯上述三条，则直接入刑。那么，受到行政处罚的盗窃行为必然只能是盗窃数额较小的普通盗窃行为。盗窃罪是侵财型犯罪，那么认定的盗窃数额将会是定罪量刑的重要考量标准，多次盗窃被认定后，每次犯罪的金额也会被累加而形成最终的一个犯罪金额，作为调整量刑幅度的依据。那么，将前次受到行政处罚时数额较小的犯罪金额再次计入到犯罪总和金额中去，不会导致犯罪金额陡增，从而致罪责刑不相适应的情形出现。在多次盗窃总额中计入已被行政处罚过盗窃行为的犯罪金额，并且在量刑时对于已受行政处罚的盗窃行为予以部分刑期折抵，酌情减轻处罚，也是一种可行的处理方式。《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条规定刑罚的折抵也体现了这一精神。

第三，从司法实践中必要性来看，将已经受过行政处罚盗窃行为计算在“多次盗窃”中也是《解释》应有之义。有观点认为，《解释》规定，一年内曾因盗窃受过行政处罚的，“数额较大”的标准按照一般规定的百分之五十确定。也就是说，对于一年内因盗窃受过行政处罚的行为人来说，其因普通盗窃行为（盗窃数额较大）而入罪的门槛降低了一半，那么其在行政处罚后又有盗窃行为，且尔后的两次盗窃数额都没有能够达到数额较大的标准，这从一个侧面说明，这些行为只是小偷小摸，没有必要再和前次的行政处罚行为一并予以刑事评价；如果后两次的盗窃行为已经数额较大，或者单独构成盗窃罪（入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃），那么没有必要再把前次已经受到处罚的行为再次评价为多次盗窃之中。笔者持不同的观点。一方面，行为人因盗窃被行政处罚后，再两次有盗窃行为，即使盗窃数额没有达到构罪标准，但是行为人在受到行政处理后仍不思悔改，再次盗窃，达到三次，若仅因为盗窃数额较小就不顾多次盗窃这个犯罪情节，这有违《刑修八》将没有数额要求的“多次盗窃”入刑、打击惯窃行为的立法本意；另一方面，行为人因盗窃被行政处罚后，再两次犯盗窃后因盗窃数额较大构罪，其受行政处罚的行为与后两次盗窃一起也应该被评价为“多次盗窃”。《2014最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》中规定，“多次盗窃，数额达到较大以上的，以盗窃数额确定量刑起点，盗窃次数可作为调节基准刑的量刑情节。”即行为人虽然因为盗窃数额较大而构成盗窃犯罪，但是有没有“多次盗窃”这个情节，对于其最终的量刑是有较大影响的，并不是可有可无，没有理由因为行为人已经因数额较大构罪，就对其多次盗窃不予评价。

上面讨论的是在因盗窃被行政处罚后，再次作案的情形。还有一种可能是行为人因盗窃被行为处罚后，又发现其在处罚前还有两次盗窃行为未被处罚，这时应该撤销行政处罚，将前两次与后一次一起，以“多次盗窃”或者符合其他盗窃犯罪类型入刑。因为在此种情形下，行为人因盗窃受行政处罚那次之时，其已经完成了三次盗窃，只是因为本身没有交代，使行政机关做出“以罚代刑”的违法行政行为。如果这种情况下，不能把该行政处罚计入多次盗窃之中，那么“多次盗窃”可能就会形成这种局面：公安机关已经掌握了行为人的两起作案事实，但是对其不采取任何措施，待其第三次实施盗窃之后将这三次再一并处理；或者寄希望于行为人因单次不够入刑的盗窃行为被抓获之后，主动交代公安机关尚未掌握的其他两次盗窃犯罪事实，从而构成了多次盗窃。很显然，上述两种情形在实践中都是不多见的。值得注意的一点是，2013年4月出台的《解释》将多次盗窃时间间隔设定为二年，将多次盗窃之间时间间隔拉长，相较于以前实践中多次盗窃的时间间隔为一年的规定，加大了行为人因多次盗窃入刑的可能性。比如，行为人在2012年3月间盗窃2次，数额均达不到构罪标准，2013年5月份因盗窃被行政处罚后，又发现了前2次盗窃行为，这种情况下，适用《解释》关于多次盗窃的规定明显是加重了行为人的罪责，能否构成多次盗窃就需要慎重考量。

三、刑事处理与多次盗窃

对于已经受过刑事处理的盗窃行为，是否还需要计入多次盗窃之中，大部分观点比较一致，即认为已经受过刑事处罚的盗窃违法犯罪行为是绝对不可以计算在多次盗窃之中的，无论是在刑事处罚之前还有盗窃行为，或是在刑罚执行完毕后再次盗窃的。否则，这有违我国刑事法律中的“一事不再理”或者“禁止重复评价”原则，使刑法对于普通百姓来说具有不可预测性，也有悖于刑法的严肃性、稳定性。刑事处罚与刑事处罚之间处于同一评价体系之间，二者在一定程度上来说具有不可兼容性。已经受到刑事判处的犯罪行为，在执行中或者执行完毕后，又成为其他相同犯罪行为中组成部分，再次被刑法予以评价并苛处刑罚，在法理上与实践中都是难以站住脚的。

一方面，对于已经受过刑事处罚的盗窃行为计入“多次盗窃”缺少必要性。《解释》规定，曾因盗窃受过刑事处罚的，“数额较大”的标准按照一般规定的百分之五十确定，也就是说只要是因为盗窃被判过刑的，其随后都会绑着个紧箍咒，对于其来说，因为盗窃数额较大而入罪的门槛降低了一半。除了入罪门槛的降低，还有累犯制度对于那些屡教不改、服刑完毕再次盗窃的惯窃加大惩处力度。从上述两个角度考虑，都没有必要把已经受到刑事处罚的行为再并入多次盗窃中去。累犯制度和构罪数额减半已经足够起到对于惯窃行为的惩处。上面讨论的是刑罚已经执行完毕的情况。对于刑罚还处于执行过程中的盗窃犯罪行为，如果发现还有盗窃漏罪的，如若漏罪单独可以构罪，那么将漏罪与该罪适用数罪并罚原则，能够加大打击犯罪力度，比将已判刑行为和漏罪适用“多次盗窃”更为适宜。如果刑罚执行还没有完毕，前面发现漏罪单独不构罪的情况下，可以将该次刑罚计入作为多次盗窃，但是在总和刑期中要将已服刑的刑期予以减除。该种情况只是理论上的一种探讨可能性，就是在行为人因盗窃被判处刑罚，在执行过程中，又发现其前的两次普通盗窃犯罪行为，而且盗窃的数额达不到盗窃数额标准的一半。（如果该两次盗窃行为达到数额较大标准的一半，可以等该次刑罚执行完毕后，再以数额较大对前两次盗窃行为进行处理）实践中，更为可能的处理方式是待刑罚执行完毕后，再对上两次未受到评价的盗窃行为处以行政处罚。

另一方面，对于已经受过刑事处罚的盗窃行为计入“多次盗窃”在实践操作中有诸多无法解决的障碍。以普通盗窃为例，构成普通盗窃的犯罪行为必然达到了数额较大，而盗窃罪作为侵财类犯罪，犯罪数额是量刑的一个重要情节，如果把前次已经判刑的盗窃行为再次计算的以后的多次盗窃行为中，那么不可避免的一个情况就是其犯罪数额也要再次计算到多次盗窃的犯罪金额当中去。例如，行为人因普通盗窃人民币一万元被判处有期徒刑一年，刑满释放后在很短的时间内又盗窃两次，盗窃的数额分别为二千元、二千元，该三次犯罪行为的时间在两年内。如果将前次行为记入多次盗窃之中，那么其这次盗窃犯罪累计的盗窃数额将会达到一万四千元，加之有多次盗窃的犯罪情节，则可能被判处一年四个月左右。可以看出，行为人只是在刑罚执行完毕后两次盗窃四千元，就要因为前次犯罪的犯罪数额再次累计计算，并且比前次犯罪刑罚更重，这明显不符合罪刑相适应原则，造成量刑畸重。必然会造成前次犯罪的犯罪数额要滚入下一次盗窃数额的总和计算中去，可能将后此较轻微的盗窃行为无限放大。此外，如果允许受到过刑事处理的盗窃犯罪计入多次盗窃的犯罪次数，则可能与累犯情节发生冲突。当前罪与正在认定的多次盗窃均为判处有期徒刑以上刑罚之罪时，是否认定累犯，将会成为司法实践中一个棘手的问题。还以上述为例，行为人前罪盗窃数额1万被判处有期徒刑1年，后罪盗窃数额一万四千元，在前后两罪都是有期徒刑以上刑罚的情况下，必要要认定为累犯，但问题是，前罪犯罪数额已经计算入盗窃总额并且算入多次盗窃之中的一次，那么前罪既作为定罪的依据计入盗窃次数，又作为累犯的构成要素作为加重量刑的一个情节，明显违反刑法上禁止重复评价的原则。综上所述情形，无论是从法理上还是司法实践中，将已经受到过刑事处罚的盗窃行为再次评价进入“多次盗窃”之中，都是不合理的。

[注释]

①陈国庆，韩耀元，宋丹.解读“两高”关于办理盗窃刑事案件司法解释[J].检察日报，2013（6）.

②黄祥青.盗窃罪的认定思路与要点[J].刑事审判参考，2013（4）.

（作者单位：浙江省杭州市余杭区人民检察院，浙江 杭州 311100）