●文/刘云杰

北京市食品药品监督管理局开发区分局

日常执法实践中，适用《食品安全法》第136 条规定免予行政处罚时，执法人员常常在适用执法文书上出现困惑。如将免予处罚按照行政处罚的程序制作各类执法文书，则会出现“不予行政处罚的行政处罚决定”、“处罚种类和幅度为免于行政处罚”、“执行结果为行政处罚决定书于XX 送达”、“结案方式无法填写”等让人啼笑皆非的问题。更甚者，如不告知不予行政处罚的行政处理结果，则会出现某案件虽经过调查却没有处理决定的情况。不（免）予行政处罚该如何操作成了困扰众多食药监管人员的问题。

不(免)予行政处罚不是行政处罚决定

不予行政处罚是指当事人有违法行为，依据《行政处罚法》第27 条第二款规定（违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚），对当事人不予行政处罚。免予行政处罚是指当事人有违法行为，依据行政法律法规对当事人免予行政处罚。如依据《药品管理法实施条例》第81 条规定免除部分（种类为罚款）行政处罚，如果当事人没有违法所得和需没收的产品，则为免予行政处罚；依据《食品安全法》第136 条规定可以免予处罚，但应当没收产品。如果当事人已经没有产品，则为免予行政处罚。

依据《行政处罚法》第八条规定，行政处罚种类为八大类：警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证，暂扣或者吊销执照，行政拘留，法律、行政法规规定的其他行政处罚，不包括不（免）予行政处罚。且《行政处罚法》第38 条第一款规定，案件调查终结后，根据情况作出行政处罚、不予行政处罚、不得行政处罚、移送的决定。所以，不（免）行政处罚是作出的行政决定，而不是行政处罚决定。

执法文书下达此决定存在的问题

相关工作人员采用执法文书《行政处罚决定书》下达不（免）予行政处罚的做法，存在以下几方面的问题：一是行政决定到底是行政处罚还是不（免）予行政处罚。如果说是不（免）予行政处罚，为何还下达行政处罚决定？如果说是行政处罚决定，为何没有具体行政处罚种类？二是不（免）予行政处罚不符合执法文书或公文基本要求，文不对题。内容（文）为不（免）予处罚，但执法文书（题）为行政处罚决定。三是当事人信用受牵连，国家政府规定所有行政处罚必须全部公开，如果不予行政处罚而下达了行政处罚决定，则当事人在信用上存在受过行政处罚的影响。四是后续执法文书的使用不规范。因为后续执法文书均为在给予行政处罚基础上设置，如果将执法文书《行政处罚决定书》适用于不（免）予行政处罚的情形，则在“处罚种类和幅度”、“执行结果”、“结案方式”等项目的填写上存在矛盾。

是否告知及告知程序有待商榷

依据《行政处罚法》第39 条规定：给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。但对不（免）予行政处罚的情形是否应当告知当事人，如何告知当事人没有明确要求。一种意见认为没有必要告知当事人，当事人不会对不（免）予行政处罚有异议。另一种意见认为应当告知当事人经调查后作出行政决定的结果。当前行政执法环境下，笔者认为告知当事人更妥当。

《行政处罚法》没有明确不（免）予行政处罚的情形如何告知，所以在行政职能部门在制定行政处罚程序规定时，基于不（免）予行政处罚不属于行政处罚，而没有制定告知的程序，也没有制定告知的执法文书。执法人员可以通过互联网参考相关职能部门的做法，如税务、农业等部门均使用《不（免）予行政处罚决定书》。也可借鉴食药监管系统在行政许可方面的一般做法，目前在行政许可方面有《行政许可决定书》、《不予行政许可决定书》。

三点建议

目前面临的难题主要集中在食药监管部门行政处罚执法程序和文书方面，其规定了如何下达行政处罚的程序，但没有规定如何下达不（免）予行政处罚决定的程序；有“行政处罚决定书”，却没有“不（免）予行政处罚决定书”的执法文书。笔者就此提出三点建议：一是建议国家食药监管总局参考其他行政职能部门的做法，规范不（免）予行政处罚的执法程序及文书，明确《不（免）予行政处罚决定书》等执法文书。二是建议各省级食药监管部门明确规定采用公文形式处理不（免）予行政处罚的情形。三是基层食药监管部门在处理不（免）予行政处罚的情形时，要避免不告知行政决定或按行政处罚的程序、文书告知不（免）予行政处罚的情形，也不要自行将《行政处罚决定书》改为《不（免）予行政处罚决定书》，确保执法文书的规范性和严肃性。