孙家乐+郑莹

摘要：对死者人格利益进行保护不仅有助于促进社会进步，维护良好的社会风尚，也是对宪法的要求，现今我国通过一系列司法解释构建了我国死者人格利益保护的框架，但理论体系并不完善。死者人格利益应包含精神利益和财产利益，并对这两种利益分别加以规范保护。

关键词：人格利益；权利能力；精神利益；财产利益

一、死者人格利益保护的必要性

死者人格利益保护所涉及的主要问题是权利能力问题，即自然人享受权利，承担义务的能力。传统民法理论认为，自然人的权利能力始于出生，终于死亡，权利能力一旦消灭，就丧失了其为权利主体的资格，权利主体资格的丧失使其不能再享有民事权利，人格权自然也随之消灭。并且由于人格权具有专属性，不能继承，不能让与，所以在传统民法理论中，自然人死亡后，其人格利益遭受他人侵害时，并不受法律保护。这也是学者反对死者人格利益保护的原因。

在法律层面上，从宪法角度上来说，人格尊严应受保护，死亡以后他的人格尊严也应该受到保护。德国联邦法院在案例中创设了死者人格利益保护的体系，认为：“只有当社会个人能够信赖其生活形象于死后仍收到维护，不被重大侵害，并在此期待中生活时，宪法所保障的个人之尊严及个人在生存几件的自由发展才能获得充分的实践。”①；从实体法角度来说，自然人死亡后，其人格利益主要是精神利益仍然会遭受到各种侵害，如诽谤、侵犯隐私、姓名、肖像等。我国刑法上设有盗窃、侮辱尸体罪（302条）。在民法方面，公民死亡只是丧失了民事权利能力，其在生前取得的各项具体民事权利，仍应受法律保护。我国通过上述司法解释，构建了死者人格利益保护的法律规范，肯定了死者利益应该受到法律保护。

二、死者人格利益保护内容及方法

从以下的案例进行比较研究：甲是一名著名艺人，形象清新，经常代言公益广告，受到大众好评及信赖。甲死亡后，乙擅自以甲的姓名、肖像代言推销其新开发的增强性功能的药物。试问：甲的配偶或子女应向甲主张何种权利？

（一）国外做法

1、美国法的隐私权与个人公开权②。

隐私权主要保护人格权中的精神利益，其保护客体是独居不受干扰的精神利益，具有不得让与、继承的法律性质。

个人公开权是从隐私权中发展出来的，随着社会的发展，隐私权不足以保护肖像、姓名等人格特征所体现的财产价值，因此美国法院创造了一个独立于隐私权之外，以保证人格权中的财产利益为内容，具有财产权性质的个人公开权。其保护客体是个人形象特征的财产价值，可以进行让与、继承。死后公开权的存续期间多数州认定为50年。

由以上可知，乙侵害了甲受保护的关于甲死亡后人格利益的保护，在美国法中，隐私权不得继承，也没有其他的保护方法，因此当甲的姓名、肖像遭到侵害时，甲的配偶和子女并没有主张的权利。而美国法肯定公开权可以继承，因此，甲的配偶或者子女可以其继承的公开权受到侵害而向乙请求赔偿。

2、德国法人格权的精神利益和财产利益

德国法是经过一系列的法院判决，通过法院造法的方式创设了死者人格权精神利益和财产利益的保护。

死者人格权上精神利益的保护：通过Mephisto案，肯定了人格权上精神利益应受保护。虽然权利能力因其主体死亡而消灭，但死者的非财产人格利益仍应该受到保护，保护对象是死者的自身利益，由他人代为行使权利，他人包括死者指定之人或者近亲属。因为人已死亡，不发生死者精神痛苦的可能，所以原则上不导致金钱赔偿请求权，只发生不作为请求权。而关于死者人格精神利益的保护期间，德国法认为保护是有期间的，依个案保护的必要性而定。

死者人格权上的财产利益的保护：通过Marlene案，对人格权上财产利益继承性进行了肯定。在人格权主体死亡后，财产利益于其精神利益尚受保护期间内，仍继续存在，其相应的权限移转于人格权主体的继承人，继承人行使权利时同于死者生前得主张的权利，并符合死者明示或可推知意思。

由上可知，在甲死亡后，乙擅自以甲的姓名、肖像作商业上广告时，关于精神利益部分，德国通说认为甲死亡后人格权仍然继续作用，应该由其所指定的人或者配偶、子女等亲属代为行使其权利，主张不作为请求权，但不发生金钱赔偿内容。关于财产利益部分，即姓名、肖像等人格特征所体现的财产价值，可以有继承人继承，并且由继承人行使其权利。

（二）我国现行做法

根据我国《关于审理名誉权案件若干问题的解答》 第5条规定“死者名誉受到侵害的，其近亲属作为适格的原告可以向人民法院起诉。”和2001年《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第3条“侵害死者的人格，近亲属受有精神损害的可以主张精神损害赔偿。”

由上述案例比较可知，美国和德国在死者人格利益受到损害时，都有一整套完整的体系对其进行保护，将人格利益分为精神利益和财产利益分别进行规定。而我国只在司法解释层面上有零星规定，并且未形成一套完整体系，因此，我国可以借鉴人格利益两分这一方法来分别进行规定。

三、我国死者人格利益保护探究

为适应人格理念的开展和社会的变迁，我国传统的观念应该进行调整，可以借鉴国外将死者人格利益分为人死亡后精神利益和财产利益，分别进行规范保护。

1、死者精神利益的保护

如前所述，民法对死者精神利益的保护是由必要的，人死亡后，其人格尊严仍然存在被侵害的可能性。那么如何保护死者的精神利益呢？现今存在两种死者人格精神利益保护的路径。

（1）死者人格精神利益保护的规范模式选择

关于死者人格精神利益的保护，其理论依据和规范内容有直接保护理论和间接保护理论两种基本规范模式：

直接保护理论

直接保护理论是在德国法上发展出来的，是德国联邦法院在Mephisto案进行系统论述和构建的。法院在该案判决中认为，人死之后，虽然权利能力因其主体死亡而消灭，但人格保护的价值仍应存在。法律所保护的是死者自身的人格利益，但可由他人（ 保护人） 代为行使权利。

直接保护理论是以死者自身的人格为保护对象，理论上最大的困难在于权利能力问题，我国学者提出了以下观点：

第一，权利保护说。该说认为，死者仍然是民事主体，仍然享有权利。但是这与民事主体制度存在明显的冲突，死者是不能再享有权利的，否则在法律上便出现了没有主体的权利。

第二，德国学者提出了死后部分权利能力说，在我国一些学者将其发展为部分权利能力说③。指的是自然人、法人以外的某些人和组织在部分法律关系中作为权利和义务主体的能力，旨在解决胎儿利益、死者利益等问题。这种说法虽然将死者人格作为直接保护对象，能够更好体现对于死者的尊严和人格予以保护的价值判断，但是依然将死者作为民事主体，与侵害其人格利益的相对人成立了法律关系，有了自己的权利，这与民法基本精神相违背。

第三，死者人格利益代理说。这种说法认为对死者人格利益的侵害由其代理人进行行使。比较说来，死者人格利益代理说更有可行性。首先，在理论上与民法主体的权利能力制度相一致。否认上述提到的死者权利能力这一说法，认为死者是没有权利能力的，与民法权利能力制度相一致，将行使的权利赋予了死者的代理人，代理人可以是死者指定的人，也可以是死者的近亲属。其次，更符合死者利益保护精神。明确了保护对象是死者的人格利益，而并不是下边要论述的死者遗族对死者的追思之情。最后，我国司法实践践行的也是这种说法。我国司法解释规定死者名誉受到侵害的，其近亲属作为适格的原告可以向人民法院起诉。另外，德国联邦法院采用的人格权继续作用说④中也认为，由死者所制定之人或者亲属代为行使死者的权利，这与死者人格利益代理说本质是一致的。

②间接保护理论

间接保护理论认为，对死者人格利益的侵害，实质是因降低死者的社会评价致损及死者近亲属追思感情的侵害⑤，近亲属以自己的人格权受侵害请求救济，藉此保护死者的人格利益。

我国关于这一理论主要的学说是近亲属利益保护说。该说为我国大部分学者所主张。该说认为，由于死者已经丧失了权利能力，不再具有人格权，只有生存着的死者的近亲属能够作为权利的主体，获得法律的保护。因此，法律保护的其实是死者近亲属的人格利益，死者人格保护的效果是通过对其近亲属人格权的保护间接获得实现的。

在现行的民法中，因为权利能力只能为活着的人所拥有，因此这种做法将保护死者人格的价值要求通过法律上对其近亲属人格利益的保护予以间接实现，避开了权利能力的难题，是一种比较稳妥的法律续造的方法。但是，不可忽视的是，这种学说仍有疑问。

首先，在侵害死者的人格利益时，如何使近亲属取得一种自身人格利益受到侵害的请求权？金钱赔偿固然有促进保护死者人格利益的作用，但是当存在数个近亲属时，理论上对死者追思情感侵害所行使的权利应该各自行使，这就会增加加害人的负担。其次，死者近亲属保护说的致命缺陷在于，将死者的人格保护依附于其近亲属，那么当死者不存在近亲属时就丧失了保护的可能。这会产生不合理的结果： 同样是侵害死者的人格，却依据其是否存有近亲属而予以不平等的保护，这是无法让人接受的。

从以上论述可知，直接保护理论大部分学说和间接保护理论各有其优势和缺点。直接保护理论理论构造的最大困难在于权利能力问题，但明确了保护对象是死者的人格利益，而非其他利益。间接保护理论的缺陷在于会产生近亲属请求权不清楚的问题，并且在没有近亲属的情况下无法保护死者利益问题，优势在于避开了因权利能力问题的争议而影响对死者人格利益的保护。直接保护理论中的死者人格利益代理说虽然也存在这一些问题，但较目前而言是较为可取的一种保护规范模式。

2、死者人格上财产利益的继承性

我国现行法律还未直接规定死者的财产利益具有继承性，只是在司法解释上规定了“侵害死者的人格，近亲属受有精神损害的可以主张精神损害赔偿。”但这一规定与死者人格财产利益保护是不一样的。前者侵害的对象是死者人格的财产利益，而后者侵害的对象是死者近亲属的利益，两者不能混为一谈。

死者人格财产利益的出现主要是由于社会变迁和科技的发展，肖像、姓名等一定的人格特征具有了财产价值，侵害行为若侵犯了这些内容，侵害人就取得了应归属于权利主体者的财产利益。美国法上的公开权因与隐私权相分离而成为了独立的财产权，能够继承。德国法院在1999年中Marlene案明确了人格权财产利益部分可以继承⑥。

我国现今法律中尚未规定死者人格上的财产利益，更勿说死者人格上财产利益的继承问题。因此，首先我国在理论和实践中明确肯定姓名、肖像等人格特征具有财产价值，在此基础上探究此财产利益的继承性问题。虽然死者人格中的财产利益不能脱离人格权而成为一个独立的权利，但已逐渐接近于无体财产权，对其进行法律规范是有必要的，具体说来：

保护对象：死者人格中的财产利益。

归属主体：归于继承人，可避免任何人将死者的姓名、肖像等资料作为商业上的使用，获取利益。

保护期间：这在国外法上都进行了保护期限的规定。不同的是，关于期限的长短，既有美国法中进行统一规定的做法，将保护期限限定在50年。德国法将财产利益的保护期限限定在精神利益保护期间内，因为死者人格利益保护的必要性因时间的经过而减少，财产利益的保护是从精神利益的保护发展出来的。相较而言，德国法的做法较为合理。

救济方式：由继承人行使权利，但行使的权利应符合死者明示或者可推知的意思。

[注释]

①王泽鉴：《人格权保护的课题与展望》

② 同上

③ 刘召成：《论死者人格的立法保护》，载《法学研究》，2013年第5期

④王泽鉴：《人格权保护的课题与展望》

⑤梁慧星：《民法总论》，91页，法律出版社，2011年3月第4版

⑥王泽鉴：《人格权保护的课题与展望》

（作者单位：宁都县人民检察院，江西 宁都 342800；郑州大学法学院，河南 郑州 450000）