文◎兰蔚生

非法买地建房出售的行为定性

文◎兰蔚生

［案情］2012年初，王某在江西省信丰县城城郊向多户村民购买集体土地，面积约1.5亩，尔后对该片土地予以平整。在没有经过土管、城建等有关部门批准许可的情况下，王某在该土地上无证建筑商品房一幢24套，建筑面积共3000余平方米，销售金额高达700多万元。

本案争议的焦点在于王某的行为定性。第一种意见认为，王某的行为不构成犯罪；第二种意见认为，王某的行为构成非法经营罪；第三种意见认为，王某的行为构成非法转让土地使用权罪。

［速解］本文认为，王某的行为构成非法转让土地使用权罪。

当前，在一些城市特别是县级城镇，一些不具备房地产开发资质的个人在城市周边向农民购买集体使用权土地，尔后建筑商品房向社会销售，从中牟取暴利。这种非法开发“小产权房”现象比较普遍，严重破坏了国家的土地管理秩序和城市建设规划管理秩序。然而，对于这种现象是否追究其刑事责任，存在着不同的观点，司法实践中也有不同的做法。有的观点认为这种开发“小产权房”的行为不构成犯罪，其理由源自最高人民法院2011年作出的《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》（以下简称《答复》）。另一种观点认为这种开发“小产权房”的行为构成非法经营罪，其理由是该行为属于无证经营，扰乱了国家正常的经济管理秩序。笔者认为，最高法院的《答复》主要是针对农民在自己土地上自建房屋出售，或者与他人联合建房出售的情形，与本案王某买地建房出售有本质区别，因而本案不能适用上述最高法院的司法解释而认定为无罪。另外，认为建设、出售“小产权房”的行为触犯了《刑法》第225条第4项的规定而构成非法经营罪，这是把非法经营罪“口袋化”的又一个例证。本文认为，类似于王某非法买地建房出售的行为构成了非法转让土地使用权罪。理由如下：

首先，符合我国《刑法》的立法精神。我国《刑法》第228条规定以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，构成非法转让、倒卖土地使用权犯罪。从法条的文义看，该条文包括两个罪名，即非法转让土地使用权罪和非法倒卖土地使用权罪，前者针对土地的转让行为，后者针对土地的倒卖行为。对倒卖土地行为更易理解，即买入土地后又高价卖出的行为。对土地转让的行为就应理解为包括出让和受让两方的行为，两方的行为都扰乱了土地管理秩序。正如本案王某向村民购买土地就属于土地转让中的受让行为。王某在受让土地后不是为了倒卖土地，而是进行商品房开发非法牟利，其行为造成的社会危害后果并不低于其倒卖土地。因此，非法转让土地使用权罪的犯罪主体应该包括出让方和受让方。

其次，对转让土地的受让方追究法律责任才能体现法律的公平。如果非法转让土地的行为情节严重，对出让方以非法转让土地罪定罪，而不对受让方追究刑事责任，显然是不公平的。非法转让土地行为是当事人双方的行为，双方的行为是一个不可分割的整体。从行为性质、社会危害后果以及牟取不法利益等因素看，受让方应在非法转让土地中承担主要法律责任。

再次，非法买地建房出售的关键环节在于受让土地。有些地方非法建设出售“小产权房”现象较为普遍，主要是因为违法开发商利用了土地监管环节的漏洞，非法买地逃避了相关的费用，使其买地成本低廉，从而给建设销售“小产权房”带来高额利润。因此建设销售“小产权房”的行为在于非法转让土地这一关键环节，如果有力打击了非法转让土地这一源头行为，“小产权房”现象就能得到有效遏制。

最后，非法转让土地行为人包括出让方和受让方。《土地管理法》第73条规定：“买卖或者以其他形式非法转让土地的，如果构成犯罪，依法追究刑事责任。”可见，非法转让土地的行为就是非法买卖土地行为，如果对非法转让土地的行为追究刑事责任，犯罪主体应该包括“卖”和“买”双方当事人。本案中，王某作为非法转让土地的受让方，其行为严重扰乱了国家土地管理秩序，造成了严重的社会危害后果，应当追究其非法转让土地的刑事责任。

（作者单位：江西省信丰县人民检察院［341600］）