浅析美国刑事犯罪中电子证据收集的法律问题

2014-10-31郭莉张妍

中国检察官 2014年10期

文◎郭莉张妍

文◎郭莉*张妍**

随着计算机的广泛应用，一种新的证据形式——电子证据开始引起各国法律界的关注和讨论。这种新型证据的出现，给传统的证据规则带来了挑战。在美国，由宪法和一系列法规组成的复杂法律体系规制着执法者收集电子证据的行为，如侦听、从计算机、服务器或其他存储介质上获取数据等行为。本文主要围绕美国宪法第四修正案对“不合理搜查和扣押”的规制以及《综合犯罪控制和街道安全法案》、《电子通讯隐私法》等成文法规来介绍美国电子证据取证过程需要符合的法律原则以及其中遇到的问题。

一、美国宪法第四修正案介绍

（一）第四修正案的规定

美国宪法第四修正案保护公民不受无理搜查和扣押，搜查和扣押必须提前获得搜查扣押证（warrant）。但在网络犯罪及电子证据取证中，什么样的行为是“搜查”和“扣押”是一个经常引起争议的问题，而执法者的行为构成搜查和扣押是适用宪法第四修正案保护的前提条件。

“搜查”是一种政府行为，侵犯公民在一处地点或一项活动中对隐私的合法期待。［1］“扣押”财物的行为是指对公民享有的对财产占有利益的实质性干涉。如果搜查扣押证是由中立、客观的治安法官签发，满足“相当理由”的标准及其他要求，当执法者的搜查或扣押行为是依据这样的授权证件进行时，则视为“合理的”，即符合宪法第四修正案的要求，但其行为必须在搜查扣押证的授权范围内。

宪法第四修正案的初衷是保护公民个人的隐私不受侵犯，其中对于“搜查”的限制是基于非法入侵中的概念。科技的发展使判断行为是否构成“搜查”和“扣押”、将基于真实世界的宪法第四修正案适用于虚拟世界成为一个难题，因为网络空间没有明确的物理边界，甚至将“搜查”与“扣押”相区分都成为难题。

（二）以第四修正案规范电子取证行为所涉及的问题

1.对隐私的合理期待。法院将电脑及其他电子存储设备类推为封闭的容器，下列情况下一个人对于电脑中的隐私有合理期待：（1）当他拥有这台电脑或对其享有合法使用权时；（2）当他实际占有或控制这台电脑时。［2］当占有或控制转移给其他非政府方的个人时，对电脑中文件的隐私合理期待权即消失。经常有的情况是，电脑的所有者或占有者将电脑交付给修理店以升级或修理，修理店的员工在电脑内发现了证明违法的证据并将其报告给警方。宪法第四修正案的保护是不涉及非政府方的个人行为的，所以电脑修理人员的获取的证据是不能因违宪而被排除的。法院通常会采取一个两步测试来判断发现证据的个人是否是警方的代理人：(a)警方是否知道或默许其侵入电脑的行为；(b)修理人员在行为时是否意图协助执法。［3］如果修理人员只是在权利人同意的范围内操作，而且警方也没有默许该修理人员的任何工作，则不能将修理人员视为警方的代理人。即使在发现证据后修理人员产生了协助警方的意图并将证据报告给警方，也不能认为该证据的获取程序是违法的。但如果警方在没有搜查证的情况下、在修理人员工作所涉及的范围之外进行了搜查，则为非法搜查。［4］不过法院的判例一般认为，警方对修理人员等第三方已经发现的证据进行更细致的检查，不能视为警方超出了该第三方因工作所涉及的范围。

2.复制是否为一种“扣押”行为。复制电脑文件时，复制的行为并不会使文件中的内容显示出来，只是制作了重复的文件副本。只有将文件打开并阅读才能够得知其中的内容，从这个角度看，单纯的复制电脑文件的行为不能被视为“搜查”行为。有人认为复制可以解释为“扣押”行为，因为执法者确实转移占有了文件所有者的物品（即文件中的信息）。问题在于现实世界中的扣押是个零和的概念——财物被扣押时，扣押物的实体完全转移，执法者占有而所有者不能占有。但是当文件被复制时，所有者通常仍占有一份文件（原文件或复制的文件），这样看来就没有扣押的结果，所有者仍然可以占有使用文件中的信息。实践中，有下级联邦法院和联邦地区法院的判例否认复制电脑文件的行为属于扣押，理由是文件中的信息没有被改动，仍然可以被权利人占有、使用，复制的行为完全不会对所有权产生任何影响。

3.电脑搜查中的一目了然法则（Plain view doctrine）。该法则是对宪法第四修正案的搜查扣押证要求的例外规则。按照一目了然法则对一个物体进行扣押，需要满足三个条件：（1）执法者观察该物并不违反宪法第四修正案对隐私的保护；（2）在看到该物体时立即明显可知其可用于定罪；（3）执法者有权接触该物，即可以在不违反宪法第四修正案对隐私和占有的保护的前提下扣押该物。一目了然法则已经被应用于电脑相关证据的扣押中。在很多被报道的案件中，执法者搜查电脑硬盘或其他电脑媒介以寻找特定证据时，常援引一目了然法则作为其超出扣押证范围扣押证据的法律依据。如在第十巡回法院判决的凯里案中，搜查证授权的搜查范围是“名字、电话号码、账目、地址和其他与销售传播管制物品相关的文件证据”［5］，执法者用关键词搜索搜查证范围中的文本文件信息，发现了一些图片文件。他复制了这些图片文件，打开它们并发现了另一桩犯罪的违法证据。电脑的所有者凯里质疑这样的搜查，认为其超出了搜查证的范围，而政府方主张对电脑的搜查就像对一柜子中一系列文件的搜查，搜查证实际上是授权执法者可以搜查任何文件，因为任何文件都可能含有其所调查的毒品犯罪的信息。第十巡回法院最终没有支持政府的主张。但有其他一些法院对于类似的事实采取了相反的态度，认为搜查电脑硬盘的执法者可以“合理地”检查所有文件，无论其文件名是什么，因为如果仅因文件名不符合搜查范围而不能搜查，那么犯罪嫌疑人便可以轻松地通过设定其他的文件名来逃避搜查。

4.将“同意”作为搜查或扣押的授权依据。获得同意是另一个搜查扣押证要求的例外，且不要求事先具有相当理由，执法者甚至可以仅凭直觉请求获得权利人的允许以搜查一处地点或一台电脑。由于权利人的同意相当于对宪法第四修正案所赋予权利的一种弃权，因此同意的给出必须是自愿的，而这一点由取证方负责举证。适用同意原则时经常会遇到两个问题，一是在什么情况下搜查行为超出了同意的范围，二是何人有权授权同意。对于同意的范围，搜查涉及电脑时通常的争议点在于，当获得搜查特定地点的同意时，该同意是否包括位于此地点的电子存储设备中的信息。为了避免此类问题，司法部建议搜查人员使用书面同意书，且在其上明确注明“同意的范围包括搜查电脑及其他电子存储设备”［6］。对于同意的主体，必须是确有实际权限作出同意或警方有合理理由相信其有权的主体，［7］包括对搜查物品享有所有权的人，或者与所有者一起对该物品享有通常的控制、使用权利的人。在巴斯案中，法院认为电脑修理人员对于交付其修理的电脑不享有授权同意搜查的主体资格［8］。

二、其他法规的规定

在卡茨案中，最高法院判决认为警方侦听电话的通话内容构成对宪法第四修正案的违反，因为打电话的人对他们在电话中所说的内容有合理的隐私期待。法院认为，警方必须在这样的侦听之前获取搜查证以得到授权。［9］出于种种原因的考虑，国会认为应该有特殊的立法单独规范这样的领域，规定特殊的法定程序以取代宪法第四修正案对搜查证要求。因此，国会1968年通过了《综合犯罪控制和街道安全法案》，其中的第三章对监听电话通讯内容的程序进行了规定，至今仍适用。该法案的第三章被汇编入《美国法典》第18篇的第2150到2520款。

电话以及其他通讯的“内容”以外的信息是被不同的宪法标准和不同的法规所规范的。在史密斯诉马里兰州案中，最高法院认为使用笔录记录器（pen register，能够记录某一特定电话线通话号码的电子设备，现常指任何具有相似功能的设备和程序）来记录某一电话上的拨号记录不构成宪法第四修正案中的“搜查”［10］。首先，记录器并不是记录通话内容的；其次，电话使用者对于其所拨打的号码不具有合理的隐私期待，因为电话公司的员工完全可以获取和使用这些号码。因此，执法机关获取这些电话号码的行为不是“搜查”行为，不需要搜查证的授权。法院还认为，《综合犯罪控制和街道安全法案》的第三章也不规制笔录记录器的使用，因为第三章仅适用于与通讯的内容相关的执法侦查行为。［11］史密斯案于是确立了通讯的“内容”与其他不涉及内容的信息如通讯地址等的区分。法案第三章将“内容”定义为“涉及通讯实质、主旨、含义的信息”。

1986年，国会颁布了《电子通讯隐私法》（Electronic Communications Privacy Act，ECPA），以使《综合犯罪控制和街道安全法案》第三章不仅适用于电话通讯方面，也适用于电子通讯。电子通讯隐私法仍然延续了史密斯案确立的获取通讯内容与获取其他非内容类信息的区分，该法还规定了执法者使用笔录记录器和其他设备来获取电话及电子通讯中的非内容信息时必须遵守的程序。

尽管电子通讯隐私法在该领域内是最为普遍适用的法规，但还有其他一些法规值得注意。例如1980年的《隐私保护法案》（Privacy Protection Act of 1980），该法案旨在对一些涉及宪法第一修正案所规定的活动的人提供额外的隐私保护，有时被称为“传唤第一规则”。该法案禁止一些特定情况下执法者使用搜查证来获取犯罪证据。

1968年以后，成文法规逐渐取代了宪法第四修正案程序，来规范对科技手段辅助通讯的内容以及非内容方面的监听行为。电子通讯隐私法将综合犯罪控制和街道安全法案第三章的内容分成了三部分：第一部分规制对通讯内容的监听，第二部分规制对存储的通讯的获取，第三部分规制笔录式记录器以及捕获和跟踪设备的使用。

（一）监听通讯的内容

《综合犯罪控制和街道安全法案》第三章规定了执法者监听有线通讯、口头对话和电子通讯所必须遵守的法定程序，主要在以下几个方面与宪法第四修正案有着相似的要求：第一，颁发第三章规定的监听证（intercept warrant）需要满足“相当理由”标准，电子监控授权的“相当理由”标准与宪法第四修正案规定的搜查证标准是一样的。第二，第三章要求执法者只能在监听证的范围内取证，该范围必须明确到具体是谁的通讯会被监听，这类似于宪法第四修正案中要求搜查证必须明确执法者被授权搜查和扣押的是什么证据。第三，宪法第四修正案的明确性要求旨在确保执法者仅能搜查证据可能存在的地点。例如搜查证授权搜查被盗的汽车轮胎，执法者则不能去搜查梳妆台的抽屉。与此对应的，第三章也要求对监听的授权要明确允许获取的信息的类型，还要求监听行为最小化。第四，第三章要求允许对通讯进行电子监控的授权必须由“有合法管辖权的法官”发出，有合法管辖权的法官是指联邦地区法院法官、联邦上诉法院法官以及拥有普遍刑事管辖权且经法定授权可以颁发监听证的州法官。

第三章将监听证的使用限制于侦查特定的违反州法及联邦法的犯罪。该规定下的授权监听令还必须包括一份“全面详细的声明，关于其他调查程序是否已经穷尽或者其他调查手段为何不可能成功或过于危险而不能使用”。在以下情况下，经美国总检察长（U.S. Attorney General）、常务副总检察长（Deputy Attorney General）、副总检察长（Associate Attorney General）或州检察官特别指定的官员可以在没有事先获得第三章监听证的情况下监听通讯：（1）基于合理的依据相信有紧急情况存在，包括死亡或严重身体伤害的威胁，国家安全或有组织犯罪的威胁。（2）自监听行为开始后48小时内提交监听令的申请。

《综合犯罪控制和街道安全法案》第三章最初只适用于有线及口头通讯，而《电子通讯隐私法》则将其范围扩大到包含电子通讯，比如通过传呼机、电子邮件以及手机的通讯。《电子通讯隐私法》的第一章将“电子通讯”定义为“全部或部分通过电报、广播、电磁、光电子或图像光学系统传播的、影响洲际或对外商务的标志、信号、文字、图像、声音、数据或其他任何性质的情报”。［12］1994年，《通信协助执法法案》进一步修正了《综合犯罪控制和街道安全法案》第三章，使其适用范围包括了无线电话。虽然第三章对于“监听”的定义并未表明对通讯内容的获取是否必须在通讯发生的过程中同时进行，不过大多数法院认为对于有线和电子通讯，只有在其传输过程中实时获取才能认定为是监听行为，并不包括复制存储的通讯，比如电子邮件和语音邮件。

（二）监听非内容类信息

虽然有史密斯诉马里兰州的最高法院判例，但国会认为仍应该有一定的法定程序来规制对于非内容类信息（如从电话拨出的号码）的监听行为，因而颁布了《电子通讯隐私法》。该法案规定了使用笔录记录器以及捕获和跟踪设备需要法院的授权令，并规定了申请授权令的法定程序和标准。此类授权令必须由“有合法管辖权的法院”发出，即联邦地区法院、对所侦查事项有管辖权的联邦上诉法院或者拥有普遍刑事管辖权且经法定授权可以发布此类授权令（pen/trap orders）的州法院。［13］美国《爱国者法案》将笔录记录器以及捕获和跟踪设备的定义进行了扩大，不仅可以用在电话上，还可以用于其他电子通讯（如电子邮件）。该定义非常宽泛，首先，传输有线或电子通讯的工具或设施包括多种通讯技术，如有线电话、手机、互联网账户、电子邮件账户、IP地址等；其次，包括拨号、路径、地址、信号等几乎所有的非内容类信息；最后，不仅是实体设备，该法案还将软件也包括在内。［14］传统意义上使用笔录记录器以及捕获和跟踪设备是有实体设备连接到目标设备上的，但事实上，监听电子通讯并不必要有实体连接。因此，《爱国者法案》规定使用笔录记录器以及捕获和跟踪设备包括通过无形的过程（如通关软件操作）获取信息。

（三）使用存储的信息

《电子通讯隐私法》的第二篇是存储通讯法，该篇规制对特定电子存储通讯的自动和强制披露，以及未经授权对此类数据的使用行为。不同于前述各法规之处在于，前述法规覆盖的是进行过程中的通讯，而存储通讯法则规制采用电子方式存储的通讯数据。该篇将电子存储定义为从属于电子通讯传输的任何临时性的、居间的有线或电子通讯存储，以及相应数据的备份。［15］最常见的例子就是未退回的电子邮件。违反存储通讯法规定的人可能受到刑事或民事处罚。

存储通讯法提供的最有力的保护是禁止披露特定类型的通讯。判断某一通讯是否受该法保护的标准是，通讯持有者是否是该电子通讯的服务提供方或远程计算提供方，前者是指向用户提供发送或接收有线或电子通讯的服务提供方（自然包括提供电子邮件服务者），后者是指通过电子通讯系统的方式向公众提供计算机存储或计算机处理的服务提供方。该法还对于通讯内容、用户数据记录和其他非内容类信息的强制披露规定了相应的要求。依据有管辖权的法院按照联邦刑事诉讼程序规则（Federal Rules of Criminal Procedure）的要求所进行的授权，政府部门可以要求电子通讯服务提供方将电子存储的有线或电子通讯内容进行少于180日的披露。在以下情况下，政府可以获取电子存储的有线或电子通讯内容超过180日的披露：（1）如果使用联邦或州的搜查令，可以不通知该用户；（2）如果使用法典第2703(d)款下的法院授权或庭审、大陪审团或行政性传票，则需通知该用户。