文◎杨晓

主题：检举并配合公安机关“机会提供型”侦查的行为定性

文◎杨晓*

案名：周某某贩卖毒品罪抗诉案

【基本案情及诉讼过程】

原审被告人周某某，曾因吸毒，于2006年3月27日被送劳动教养两年，2008年2月29日期满解除劳动教养；又曾因吸毒，于2012年6月8日被重庆市公安局江北区分局行政拘留15日。后因涉嫌贩卖毒品罪，于2012年6月24日被重庆市公安局江北区分局刑事拘留，同年6月29日经重庆市江北区检察院批准逮捕，次日由重庆市公安局江北区分局执行逮捕。在押期间，周某某向公安局江北区分局举报胡某某可能贬卖毒品的重要线索，并配合公安机关将嫌疑人胡某某抓获。2012年8月8日被告人周某某因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑8个月，并处罚金1000元。

本案由重庆市公安局北碚区分局侦查终结，以涉嫌贩卖毒品罪移送审查起诉，北碚区人民检察院以周某某构成贩卖毒品罪向北碚区人民法院提起公诉，2012年8月8日，北碚区人民法院作出一审判决。区人民检察院不服一审判决认定周某某的立功情节，于2012年8月22日提出抗诉。同年10月23日重庆市人民检察院第一分院向重庆市第一中级人民法院提出支持刑事抗诉意见书。2012年11月20日，重庆市第一中级人民法院裁定：驳回抗诉，维持原判。

【争议焦点】

周某某的行为构成贩卖毒品罪，并无异议。但原审被告人周某某检举他人尚未发生的犯罪，是否符合立功条件，在适用法律上存在两种分歧意见：

重庆市北碚区人民法院和重庆市第一中级人民法院认为，周某某的行为符合立功条件，应当认定立功。原审被告人周某某归案后为公安机关提供重要线索，从而得以侦破其他案件。周某某检举并协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人的事实，有周某某的检举笔录，公安机关出具的刑事办案说明和到案经过等证据予以证实。

重庆市北碚区人民检察院和重庆市人民检察院第一分院认为，周某某的行为不符合立功条件，不应当认定立功。理由如下：（1）本案中，周某某向公安机关提供线索时，胡某某没有刑事犯罪，既不存在胡某某的犯罪行为被周某某揭发的事实，也不存在胡某某的犯罪行为因周某某提供重要线索而被侦破的事实，所以周某某的行为不符合立功条件。（2）原审被告人周某某在公安机关的控制下，“犯意引诱”胡某某实施贩卖毒品犯罪，不符合立功的立法目的，应受到法律的否定。刑法设立立功制度的目的是促使犯罪分子改过从善，通过犯罪分子的检举揭发或提供侦破案件的线索，节约司法成本，对国家和社会有益。本案中，周某某不是为了悔罪改过，而是出于利已的目的诱惑他人犯罪，其主观恶性没有减小。而胡某某本是一个无罪的人，在周某某的引诱下才产生贩卖毒品的犯意，在公安机关的控制下实施了贩卖毒品行为。可见，周某某的行为并没有节约司法成本，而是增加了不应该发生的犯罪，是对司法资源的浪费，对国家和社会不利，在法律上无价值。（3）原审被告人周某某“犯意引诱”胡某某实施贩卖毒品犯罪的行为，是对公序良俗的破坏，应受到道义的遣责。周某某与胡某某一年以前打牌时认识，留有胡某某的手机号码，以前从未向胡某某购买过毒品，胡某某也未向其他人贩卖过毒品。周某某因贩卖毒品犯罪被公安机关抓获后，不是真诚悔罪，而是出于投机以减轻处罚的动机，打电话引诱胡某某实施毒品犯罪，协助公安机关将胡某某抓获。周某某的这种行为是对社会秩序的破坏，使善良公民处于危险状态，应当受到道义的非难，而不是鼓励。

【裁判理由及法理评析】

笔者认同法院的判决，认为周某某检举并协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人的行为应当认定为立功。

（一）立功表现的认定和权衡

我国《刑法》第68条规定：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

根据本条规定立功主要有两种不同的情况：一是犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的；二是犯罪分子提供重要线索，从而得以侦破其他案件的。此外，协助司法机关缉捕其他罪犯，也是作为立功的表现之一。

毒品犯罪的社会危害性相当严重，我国一直对其坚持严厉的司法打击，但是在宽严相济刑事政策的要求下，对于具有法律规定从宽处罚情节的，必须依法从宽处罚。我国刑法规定对有立功表现的犯罪分子在没有其他特殊情况的条件下，一般均应考虑从轻、减轻或者免除处罚。在具体的毒品犯罪案件中如何准确把握和应用该规定，不仅有助于体现惩罚与教育相结合的刑事政策，也有助于更好地分化、瓦解毒品犯罪分子，以更好地实现刑法的打击防范目的。

（二）在押期间立功表现的认定

“立功赎罪”，是宽严相济刑事政策的内容。作为法定的重要从宽处罚情节，被告人有立功表现的，原则上量刑时都要加以考虑，以体现宽严相济的政策。根据刑法规定，立功有检举型、协助抓捕型、阻止他人犯罪型等形式，其中毒品犯罪分子协助抓捕型立功比较常见和复杂，值得进行深入探讨。

按照2000年《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，认定被告人是否构成立功，应当根据被告人在公安机关抓获同案犯中是否确实起到了协助作用。如经被告人当场指认、辨认抓获了同案犯；带领公安人员抓获了同案犯；被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索，抓获了同案犯等情况，均属于协助司法机关抓获同案犯，应当认定为立功。这一解释的基本精神就是：如果没有被告人的协助，公安机关就难以抓获同案犯，正是由于有了被告人的协助，才使公安机关得以抓获同案犯。这也正是刑法设立立功制度的基本根据：第一，从法律根据看，犯罪分子在犯罪后揭发他人犯罪行为且查证属实的，既表明犯罪分子能够明辨是非，也表明犯罪分子对犯罪行为的痛恨，甚至能够表明犯罪分子具有悔罪表现，因而其再犯罪的可能性会有所减轻。第二，从政策根据看，犯罪分子揭发他人犯罪行为且查证属实的，有利于司法机关发现、侦破、处理刑事案件。一般而言，犯罪分子揭发他人犯罪行为的，不一定表明行为人有悔罪表现。所以，刑法对单纯立功与重大立功规定“可以从轻或者减轻处罚”、“可以减轻或者免除处罚”，而不是“应当”从轻、减轻处罚或者免除处罚。正因为如此，只要犯罪分子揭发的他人涉嫌刑事案件的行为且查证属实，就必须有利于司法机关及时发现、侦破、处理刑事案件，因而具备了立功的实质根据。本案周某某在押期间的立功表现在：

1．周某某的行为符合立功的成立条件

根据上述有关规定，被协助抓获的犯罪嫌疑人（包括同案犯）所受的或者可能所受的刑罚，是决定被告人立功或重大立功的前提和基础。本案中，周某某被公安机关抓获归案后，在检举胡某某可能贩卖毒品时，胡某尚未发生犯罪，但是周某某在公安机关的安排布控之下，于2012年6月8日积极与胡某电话联系，约定见面时间和地点，并亲自到现场与胡某某进行毒品交易，从而使公安机关顺利将胡某某以及涉嫌共同贩卖毒品的王某抓获，并且二人的犯罪行为经查证属实，属于协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，完全符合立功成立的行为条件和有效性条件。本案由于公安机关并不掌握该部分贩卖毒品事实，没有周某某的主动检举，难以抓获相关其他犯罪嫌疑人，因此，周某某被法院认定为立功表现是合理的。

需要特别指出的是，犯罪分子的主观方面不是立功成立的条件之一。立功主要是一种客观的事实状态，而不是分子分子主观心理状态。立功是我国刑事政策的体现，是降低司法成本、提高司法效率的有效手段，其实质是国家给予犯罪分子的一种减刑交易制度，其本质是国家和犯罪分子的双重功利主义。因此，不论犯罪分子处于什么样的动机、心理，只要符合立功的成立条件，就应当认定为立功。本案中周某某无论是为了减轻自身刑罚，还是以试探心态检举胡某某，其主观心理状态在所不问，都不影响对立功的认定。［1］

2．周某某的行为并非“犯意引诱”

根据2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第6条第3款的规定，行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施的毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大都不应判处死刑立即执行。该纪要并未明确对犯意引诱的不处罚，而是明确了根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚。本案胡某某本身系吸毒人员，虽然在检举前从未贩卖过毒品，在接到周某某购买300元冰毒的电话后，当即表示同意并积极联系毒品货源，且在短时间内向王某购买300元冰毒及麻古，予以贩卖给周某某。结合胡某某以往多次因吸毒被劳教，其在本次贩卖毒品过程中以贩养吸的意图明显，因此，可以据此认定胡某某先前已具有贩卖毒品的主观故意，并不是对其进行了“犯意引诱”。

司法实践中，由于毒品发展的特殊性，即毒品案件高度隐蔽、没有传统意义上的被害人、依靠现场勘验、搜查等传统方法难以获取证据等原因，已经不可能达到侦破案件、捕获罪犯的目的，使得众多原本就从事毒品犯罪的嫌疑人不容易暴露，未被公安机关捕获并接受刑事法律制裁，影响了对毒品犯罪的打击力度。因此，在毒品犯罪中适用“机会提供型”诱惑侦查有其必要性。周某某向公安机关检举胡某某可能贩卖毒品，并在公安机关的安排下，配合公安机关将犯罪嫌疑人胡某某抓获，应为“机会提供型”诱惑侦查情形，出于打击毒品犯罪的需要，用此方法使得原本从事毒品犯罪的嫌疑人浮出水面，有其必要性和合法性。

3．周某某的行为不违反公序良俗

遵守法律是每一个公民应当履行的义务。本案中，虽然公安机关仅查证胡某某此次贩卖毒品的犯罪事实，并未查证其在被抓获前还有其他贩卖毒品的犯罪事实，但是胡某某是有完全行为能力的人，应当知道贩卖毒品的法律后果。但是，胡某某在接到周某某的电话时明知与其交易是犯罪，会受到法律制裁，依然答应周某某的请求，并且在之后再次打电话确认毒品种类和数量，说明胡某某已经具有了贩卖毒品的故意。如果胡某某没有贩卖毒品的犯意，任何引诱都是无济于事的。胡某某以贩卖毒品为目的联系并取得货源，准备交易，已经进入犯罪实施阶段，胡某某以身试法的行为理应受到法律制裁。而周某某检举并协助公安机关抓获胡某某，是应受到支持与鼓励的行为，周某某的行为并非违反公序良俗，不应受到道义谴责。

（三）正确对待和处理毒品犯罪中行为人的立功表现

在看待毒品犯罪立功问题时，不能忽视的一点是，并非所有立功都要在量刑时予以从宽考虑。刑法将立功规定为从宽处罚情节的目的，在于分化瓦解犯罪分子，同时提高打击犯罪的效率，节约司法成本，但不能使立功制度成为某些罪行极其严重的犯罪人逃避严惩的工具。一般对于检举他人涉毒犯罪的，符合立功条件时，应当从宽处罚；但对于毒品犯罪中“老板”检举“马仔”或者他人犯罪的，则不能一概而论，应该视主犯在全案中的地位、作用和立功情况，区别处理。如果毒品数量不是很大，原则上可从宽处罚；如果数量很大，如数十公斤以上，可以不予从轻处罚；如果有重大立功，可以根据案情从轻处罚。因为此类被告人罪行极其严重，且多能利用其地位形成的便利条件检举其“下家”、“马仔”。否则，立功制度就会被某些被告人恶意利用，成为他们逃避严惩的“绿色通道”。同时，如果对这类被告人因其有立功表现便从轻处罚，客观上社会效果不好，不利于从源头上打击毒品犯罪。对于落网的大毒枭，要尽可能严惩，即使有法定从轻处罚情节，只要不是“应当”从轻情节，原则上都不从轻处罚。当然，如果被告人具有法定的“应当”从轻处罚情节，应在量刑时予以体现。

综上所述，周某某检举并协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人的行为应当认定为立功，法院对其减轻处罚是妥当的。

注释：

［1］参见陈超：《检举他人尚未发生的犯罪与立功认定》，载《人民法院报》2013年12月19日。

*重庆市人民检察院第一分院检察员（调研员），全国检察理论研究人才［401147］