文◎梁亚赵存耀

未经许可拘留人大代表的行为定性

文◎梁亚*赵存耀**

一、基本案情

2013年5月，山东省某县科技开发公司经理王某为讨债，将河北省某市某公司张某诱骗到王某居住地，并以索要债务为名将张某非法拘禁42天，后经张某的家人告发，某市公安局干警将张某解救，但是王某畏罪潜逃，未能抓获。某市公安局随即对王某拘留通缉，并于2013年7月将王某抓获。王某被抓获后，自称是县人大代表，某市公安局随即向该县人大常委会报请许可拘留，因王某已被拘留该县人大常委会未予答复，某市公安局对王某继续羁押20天后将其释放。

二、分歧意见

针对某市公安局的行为是否构成非法拘禁罪，产生分歧意见：

第一种意见认为：某市公安局相关工作人员构成非法拘禁罪。理由是：根据《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》，对县以上人大代表采取拘留措施，应当报请非经本级人民代表大会主席团许可，公安机关在依法执行拘传、取保候审、监视居住、拘留或者逮捕中，发现被执行人是县级以上人民代表大会代表的，应当暂缓执行，并报告决定或者批准机关。如果在执行后发现被执行人是县级以上人民代表大会代表的，应当立即解除，并报告决定或者批准机关。公安机关在明知王某为县人大代表的情况下，不但没有解除拘留，而是对王某继续实施羁押措施，且没有得到该县人大常委会的许可，因此某市公安局对王某的拘留是违法的，属于非法拘禁，某市公安局相关工作人员构成非法拘禁罪。

第二种意见认为：某市公安局工作人员不构成犯罪。

三、评析意见

笔者认为：某市公安局工作人员不构成犯罪。理由如下：

首先，某市公安局工作人员没有违反关于拘留人大代表的相关规定。《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第32条规定“县级以上的各级人民代表大会代表，非经本级人民代表大会主席团许可，在本级人民代表大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会报告。”

《公安机关办理刑事案件程序规定》第161条规定：“公安机关依法对县级以上各级人民代表大会代表拘传、取保候审、监视居住、拘留或者提请批准逮捕的，应当书面报请该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会许可。”第162条规定：“公安机关对现行犯拘留的时候，发现其是县级以上人民代表大会代表的，应当立即向其所属的人民代表大会主席团或者常务委员会报告。”

本案的关键是王某是否属于现行犯。如果不属于现行犯，根据公安部发布《公安机关办理刑事案件程序规定》公安部门应当报请该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会许可。如果属于现行犯，根据公安部发布《公安机关办理刑事案件程序规定》公安部门对属于人大代表的现行犯刑事拘留，只要向该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会报告，而不需要向该代表所属的人民代表大会主席团或者常务委员会报请许可。

我国现行法律没有对现行犯的概念明确界定。但是根据《刑诉法》第80条和第82条之规定以及相关学理解释，现行犯包括：正在预备犯罪，实行犯罪或犯罪后即时被发现的犯罪嫌疑人，以及通缉在案的，越狱逃跑的，正在追捕的人犯。

本案中王某属于通缉在案的人犯，其当然属于现行犯（更确切的说应该是处于持续状态的现行犯），因此某市公安局相关工作人员只要在发现王某系人大代表后向其所属的人民代表大会主席团或者常务委员会报告即可，而不需要向该机构报请许可。某市公安局向该县人大常委会报请拘留许可属于对法律的误解，某市公安局报请许可实质上已经履行了报告的义务，因此某市公安局公安局工作人员并未违法。

其次，即使某市公安局工作人员违反法定程序没有报请拘留许可，某市公安局工作人员也不构成犯罪。原因有三：

第一，根据2006年最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，国家机关工作人员利用职权非法拘禁，涉嫌下列情形之一的，应予立案。其中第6小项明确规定：“司法工作人员对明知是没有违法犯罪事实的人而非法拘禁的”构成犯罪，从此规定中我们可以看出两个方面：一是国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁案中，法律对于司法工作人员的要求严于其他国家机关工作人员，只要对明知是没有违法犯罪事实的人而非法拘禁就构成犯罪，没有时间、人数、次数的限制。二是司法工作人员涉及该罪的犯罪对象仅限定为没有违法犯罪事实的人。那么，司法工作人员对有违法犯罪事实的人非法拘禁如何处理，法律并没有明确规定，根据法无明文规定不为罪的罪刑法定原则，司法工作人员对有违法犯罪事实的人而非法拘禁的情形我们不能作为犯罪处理，只能按照违纪违规追究相应的行政责任。

第二，《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第32条关于“县级以上的各级人民代表大会代表非经本级人民代表大会主席团或本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判”的规定，其立法本意是保护人大代表正确行使职权，保证人大代表不会因正常行使职权受到人身自由限制等非法对待，如果侦查机关对人大代表因行使职权进行人身限制，人大常委会或主席团将不予许可。但是，如果人大代表实行普通刑事犯罪，法律是不予保护也是不能进行保护的。本案中，王某对他人非法拘禁42天，已构成严重刑事犯罪，王某所属人大常委会应当许可侦查机关对其采取拘留等强制措施。之所以造成王某被非法关押20天的原因有两方面，一方面是侦查机关在发现王某是县人大代表后，没有暂缓执行并立即向王某所属人大常委会报请拘留许可，这属于执法不规范；另一方面则是王某所属人大常委会在应当许可对王某采取拘留措施的情况下，不进行任何答复，这属于滥用职权。而且执法不规范是次要原因，滥用职权是主要原因。因此本案中，某市公安局工作人员的行为不构成犯罪。

第二，非法拘禁罪，是指非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。非法，是指没有法律根据和违背法律拘禁他人。除了实体法规定的刑罚（拘役、徒刑）、行政处罚（主要指行政拘留）之外，可以合法剥夺公民自由的法律根据有哪些以及具体内容怎样在我国并不怎么清晰，但是大致上说来，可以剥夺他人人身自由而基本上不涉及“非法”的情形主要有：司法机关依据《刑事诉讼法》拘留、逮捕犯罪嫌疑人、被告人；公民将正在实行犯罪或者犯罪后即被发觉的、通缉在案的、越狱逃跑的、正在被追捕的人，依法扭送司法机关；为防止醉酒的人、“武装分子”伤害他人或者自己，公安机关以及公民拘束其身体自由；治安警察留置盘问违法犯罪的人；执政党纪律检查部门“双规”党员领导干部（实务上有时还包括作为共犯的一般公民）；行政监察部门“双指”公务员；中小学教师、家长短时间（不能超24小时）之内限制、剥夺中小学生、子女的人身自由。理论上认为以下情形，属于非法剥夺自由的行为，但是实务上很少以非法拘禁罪处理：司法机关发现不应拘留、逮捕的，不予释放，继续羁押的；故意超期羁押犯罪嫌疑人、被告人的；留置盘问超过法定时间的；未经人民代表大会常务委员会同意，拘留、逮捕人大代表的。

综上，某市公安局工作人员的行为虽有不规范之处，但是其主观上不是出于非法限制他人自由的犯罪故意，而是为了追究犯罪嫌疑人的刑事责任，保证刑事诉讼的正常进行，客观上也没有造成社会危害后果，社会危害性不大，符合《刑法》第13条的但书规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。因此，某市公安局工作人员的行为不构成犯罪。

*河北科技大学教授、硕士生导师,法学博士［050018］

**河北省辛集市人民检察院法律政策研究室主任、河北省检察业务专家［052360］