文◎年冬阳

购买他人烟草专卖许可证后继续经营行为的认定

文◎年冬阳*

一、基本案情

犯罪嫌疑人唐某于2011年5月至2013年8月，从山东省临沂市、新沂市违规购买香烟到宿迁市销售，后被宿迁市宿豫区烟草局查获，共计非法营运香烟600余条，价值人民币129980元。具体事实分述如下：

第一，2011年5月3日，唐某从山东省临沂市购买红南京香烟219条、硬盒利群烟37条、软金砂苏烟30条、铂晶苏烟10条、南京10条、苏烟12条到宿迁进行销售，当晚在其家中被查获，经鉴证价值人民币66700元。

第二，2012年中秋节前后，唐某从唐广处购买红南京香烟25条、硬中华10条、软中华2条、软金砂苏烟6条、苏烟32条，并全部售出，经鉴证价值人民币18430元。

第三，2013年8月27日，唐某从山东省临沂市购买红南京香烟40条、将军香烟3条到宿迁进行销售，后在其家中被查获，经鉴证价值人民币4850元。

第四，2013年8月29日，唐某从新沂市新店镇购买苏烟200条到宿迁进行销售，在运输途中被查获，经鉴证价值人民币40000元。

另查明，唐某的个人烟草专卖许可证有效期到2011年11月11日，到期后被注销；2011年下半年，唐某以2000元价格从张某手中购买烟草专卖许可证，但此证一直未过户，有效期从2011年3月至2015年3月。

二、分歧意见

第一种意见认为，唐某的行为违反《烟草专卖法实施条例》第25条第2款“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货”的规定，购买外地运进卷烟的行为，属于违反法律、行政法规的规定，依照《刑法》第225条第1款第1项的规定：“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”构成非法经营罪。

第二种意见认为，唐某的行为虽然违反《烟草专卖法实施条例》第25条第2款的规定，购买外地运进的卷烟的行为，因法律、行政法规中没有对此种行为按非法经营罪处理的规定，不应认定此种行为构成非法经营罪，而应按照《烟草专卖法实施条例》第60条规定处以没收违法所得，并可处以罚款。

第三种意见认为，第一起中唐某的行为不构成非法经营罪，第二、三、四起中唐某的行为构成非法经营罪。

三、评析意见

笔者同意第三种意见，由于唐某通过转让方式从张某手中获得烟草专卖许可证，但是烟草专卖许可证具有专属性，不具有随意买卖、转让、租赁等流通性，即使通过此种方式进行买卖、转让或租赁，必须经过变更登记，才能够继续经营，否则仍构成非法经营罪。

（一）非法经营罪的法律渊源

非法经营罪，是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

1997年《刑法》规定的非法经营罪，是从1979年《刑法》规定的投机倒把罪中分解出来的。1988年全国人大常委会通过的《关于惩治走私罪的补充规定》第9条第2款规定：“企业事业单位、机关、团体或者个人非法倒买倒卖外汇牟利，情节严重的，按照投机倒把罪处罚”。但由于投机倒把罪外延庞杂，界限模糊，带有浓厚的计划经济色彩，在1997年修订《刑法》时被取消，而其中的某些非法经营行为又仍然需要用刑法予以调整，因此，1997年《刑法》将投机倒把罪做了分解，将其中仍需要追究刑事责任的行为，分别规定为独立的犯罪，如生产、销售伪劣产品罪、破坏金融监管秩序罪以及非法经营罪等。1997年《刑法》第225条规定：违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，情节严重的，构成非法经营罪。

烟草也是一种专营、专卖物品，不允许按照一般流通物品那样无门槛经营，因此国家明确规定，经营烟草，必须经过申请，并获准颁发烟草专卖许可证才能够经营，没有烟草专卖许可证，进行经营烟草的行为，是一种无证经营行为，一般情况下达到了5万元的数额标准或违法所得2万元，就构成非法经营罪。如果直接按照此项标准，唐某的行为符合上述规定的，构成非法经营罪，但能否按图索骥来认定呢，答案是否定的。

（二）非法经营罪的构成要件

1.非法经营罪的客观方面

非法经营罪在客观上表现为三个方面：

（1）违反国家规定。对非法经营行为定罪，一般应以“国家规定”中明确规定相应刑事责任为前提。根据罪刑法定原则和刑法谦抑性原则，对于违反相关法规、行政法规的行为，如果法律、行政法规以及司法解释未明确规定为犯罪的，一般不应当按照犯罪处理。例如，违反《烟草专卖法实施条例》第25条第2款“取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货”的规定，购买外地运进卷烟的行为，因法律、行政法规中没有对此种行为按非法经营罪处理的规定，不应认定此种行为构成非法经营罪，而应按照《烟草专卖法实施条例》第60条规定处以没收违法所得，并可处以罚款。

（2）从事非法经营活动。根据《刑法》第225条的规定，行为人违反国家规定，从事非法经营活动，具体包括：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。其中，未经许可，是指未经国家有关主管部门的批准；法律、行政法规规定的专营、专卖物品，是指由法律、行政法规明确规定由专门的机构经营的专营、专卖的物品，如食盐、烟草等；其他限制买卖的物品，是指国家根据经济发展和维护国家、社会和人民群众利益的需要，规定在—定时期实行限制性经营的物品，如种子、农药、药品等。专营、专卖物品和限制买卖的物品的范围不是固定不变的，随着社会主义市场经济的发展，法律、行政法规的规定会根据需要予以调整。

（3）非法经营活动达到了情节严重的程度。根据两高在2010年颁布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第1条第4款规定：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第225条规定的“情节严重”：①非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的；②非法经营卷烟20万支以上的；③曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的。

2.非法经营罪的主观方面

非法经营罪的主观方面表现为故意，即行为人明知其行为会扰乱市场秩序而进行非法经营活动。法律对于非法经营罪是否有牟利目的没有明确规定，从实践中发生的非法经营犯罪案件看，行为人一般都是出于牟利目的。但是，行为人非法经营行为是否实际盈利，不影响犯罪的成立。

非法经营罪属于法定犯，以违反国家规定为成立要件，对于行为人对违法性的认识是否影响其主观故意的成立的问题，除了要坚持“不得因不知法律而无犯罪故意”的原则外，还要根据法律法规的变化以及行为人的具体情况来分析其是否具有主观故意。通常可以综合考察所经营的物品是否是众所周知的专营专卖品；行为人是否具有专业知识水平、经验和阅历；是否因同样的非法经营行为受过行政处罚；是否存在其他证据表明行为人了解国家有关专营、专卖以及禁止买卖经营许可证及其他批准文件等的规定。如果通过以上因素考察，查明行为人主观上并没有实施非法经营活动的故意，即使其行为在客观上违反了国家规定，属于非法经营行为，也不能认定其为非法经营罪。

唐某曾因从异地购买香烟到本地销售，被行政处罚过三次，仍继续采取上述方式经营，认知因素上显然是明知的，意志因素是积极追求的，主观上是一种直接故意；客观行为也违反了《烟草专卖法实施条例》的规定，达到了情节严重的程度，但能否不加考虑就直接认定四起犯罪事实中，唐某的行为均构成非法经营罪呢？答案是否定的。

（三）超范围、超地域经营香烟的行为不构成非法经营罪

超范围、超地域经营烟草专卖品的行为性质认定：有经营许可证但超范围或者不按规定渠道进货的行为，虽然违反了有关行政法规，但是对社会的危害性不大，不宜按照犯罪处理，给予行政处罚即可。

根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》（下称《实施条例》）第25条第2款的规定，取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理，显然唐某从异地大量购买香烟到宿迁销售是违反法律法规的。

依照《烟草专卖法》第31条规定处罚，按照下列规定执行：无准运证或者超过准运证规定的数量托运或者自运烟草专卖品的，处以违法运输的烟草专卖品价值20%以上50%以下的罚款，可以按照国家规定的价格收购违法运输的烟草专卖品。唐某的行为违反上述规定，应当依法没收烟草专卖品和违法所得，但是否构成犯罪上述行政法规当中并未作出指引性的规定。

根据最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第1条第4款规定：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照《刑法》第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

唐某非法运输采购的香烟数额显然是符合立案标准，达到情节严重的，但是关键问题在于司法解释明确规定违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，才构成非法经营罪，并没有规定非法采购、运输也构成非法经营罪。

不可否认，非法采购、运输的目的就是为了销售，就是为了经营，但是如果一个不具备烟草专卖零售许可证的人，采取上述方法从外地购烟，到本地销售，无疑是构成非法经营罪。但是不能简单推理出具有烟草专卖零售许可证的人，采取同样方式经营也构成非法经营罪，否则就违反了罪刑法定原则。非法运输烟草的行为本身是不构成非法经营罪的，同理具备烟草专卖零售许可证销售烟草的行为同样不构成犯罪。

从异地采购香烟目的就是为了在本地销售，如果把采购行为和销售行为看作是手段与目的关系的话，那么两者之间就是牵连行为，牵连行为要求手段行为、目的行为触犯了不同的罪名，还要求两种行为之间具备牵连关系（也就是必须出于同一个犯罪目的），显然异地采购香烟和在本地销售是出于同一个目的就是为了获利，但是两种行为却并未触犯不同的罪名，也就不符合牵连犯的定义，不可能是牵连犯。所以，唐某在第一起犯罪事实中，超范围、超地域经营的行为虽然违法，但是其违反的是行政法规，而非刑法或刑事司法解释，应按照《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第55条规定，罚款并没收违法所得，而不能应按照非法经营罪定罪处罚。

（四）转让烟草专卖许可证必须经过变更登记，否则仍构成非法经营罪

对于家庭中一人持有经营许可证，其他家庭成员实施经营活动的，一般不以非法经营罪追究。但个人为牟利将经营许可证转让给其他亲属经营或者将经营场所租赁给承租人后，承租人在未办理任何许可证变更手续的情况下，继续经营烟草专卖品的，被转让者应视为无证经营。

首先，我国对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。经营烟草制品应申请领取烟草专卖许可证，烟草专卖许可证作为一项行政许可不得违法转让。转让烟草专卖许可证，须经行政许可，买卖为法律所禁止。同时《烟草专卖许可证管理办法》第42条明确规定，不得买卖、出租、出借、或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证。唐某、张某私自买卖烟草许可证的行为显然违反上述规定。

其次，唐某、张某买卖烟草专卖许可证的行为属无效行为。《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同为无效合同。因此，二人之间的合同是无效合同，对于无效合同自始没有法律效力。

最后，唐某在买卖烟草专卖许可证后经营烟草的行为系无证经营。上述理由可以看出，唐某购买烟草专卖许可证的行为违反了烟草专卖的法律法规和行政法规的规定，又违反了合同法的规定，非法买卖许可证的行为已经实现，承担的法律后果，一是无效行为；二是应受到发证机关的处罚。所以唐某在买卖烟草专卖许可证后，没有法律意义上烟草专卖许可证，买卖许可证后经营烟草的行为仍为无证经营。

综上所述，唐某第二、三、四起犯罪行为，违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场持续，其行为符合《刑法》第225条之规定，非法经营数额达到5万元以上的立案标准，应以非法经营罪定罪处罚。

*江苏省宿迁市宿豫区人民检察院［223800］