文◎张远南

防止错案与检察职业责任的平衡兼顾
——以一起找不到尸骨的故意杀人案为例

文◎张远南*

［基本案情］吴某某常常做噩梦，睡不着觉。其妻追问原因，他就告知：自己和小康村一个叫“傻子”的人，受龙江村老王的委托，将他的三儿子杀了，并埋在了一块橡胶地里，老王给了他6000元。其妻害怕，无意中将此事告诉了她的一个亲戚唐某某。唐某某是个正直的人，担心吴某某再去害别人，遂于2013年4月13日向公安机关举报。

公安机关经审讯：犯罪嫌疑人王某某因其三儿子王某海好吃懒做，还经常打骂他，感到痛心和失望，于是下决心除掉王某海。2005年4月21日，犯罪嫌疑人王某某找到了吴某某和小康村的外号叫“傻子”的付某某，谈好价钱后，让吴某某、付某某以挖草药为由将王某海骗到山上的一块橡胶林边，付某某趁王某海不备从身后抱住他并用钩刀割王某海的脖子，吴某某则用锄头击打王某海的头部。两人确定王某海死亡，就地将其尸体掩埋。事后，王某某给了吴某某6000元、付某某5000元。2008年7月29日，犯罪嫌疑人王某某再次找犯罪嫌疑人付某某，请付某某帮忙杀害其二儿子王某天，理由是王某天有精神病，经常伤人，给家里带来很多麻烦。于是，付某某带上锄头和王某某一起，以上山采药为由将王某天骗到小康村后面的野芭蕉地里，付某某用锄头击打王某天的头部致其死亡并就地掩埋。事后，王某某拿出4000元作为报酬给了付某某。

2013年4月17日，在犯罪嫌疑人付某某和王某某的指认下，公安机关在第二次杀人的地点挖出了一具不完整的骸骨，经鉴定，该骸骨即为死者王某天的骸骨，死亡原因为：生前头部被钝性外力作用,造成颅骨骨折、脑挫伤、出血，导致中枢性功能衰竭死亡。但是，在第一次杀人的埋尸地却没有找到王某海的骸骨。

一、问题的提出

公安机关以故意杀人罪将犯罪嫌疑人王某某、吴某某、付某某移送检察机关审查起诉。对于第二起故意杀人案，犯罪嫌疑人王某某、付某某构成故意杀人罪没有疑义，但对于第一起故意杀人案，由于没有找到被害人的尸骨，这起故意杀人案能否认定存在重大争议，最主要的问题是只参加了第一起故意杀人案的犯罪嫌疑人吴某某是否构成故意杀人罪，是否达到了起诉的标准。

本案的承办人和绝大多数检察委员会委员认为，第一起故意杀人案件证据不足，对被告人吴某某应作存疑不起诉。理由是：（1）此案没有找到被害人的尸骨，无法认定被害人已经死亡；（2）从全国的类似案件看，找不到被害人尸骨而起诉被告人的，绝大多数被告人被判无罪；（3）由于没有找到被害人的尸骨，起诉的风险就很大，一是被判无罪会影响起诉的质量；二是如果发生被害人重新出现的情形，此案就是错案，就要实行错案追究，担当不起这个责任。

二、处理疑案的理念转变

刑事诉讼从有罪推定转变为无罪推定是司法文明和进步的标志。从法律的层面上来讲，一个人是否构成犯罪，是由证据是否充分来决定的，而不是由司法人员的主观判断来决定的，这是我国刑事诉讼法规定的证据标准。从这一点来看，本案认定犯罪嫌疑人构成故意杀人罪是有重大的缺陷的，因为，既然认定有杀人行为存在，就应当有被害人被杀，既然被害人被杀了，就应当有尸骨存在，而就本案来说，根本找不到尸骨，那怎么能确定被害人被杀了呢？根据《刑事诉讼法》的规定，只有犯罪嫌疑人(被告人)的口供，没有其他证据证明的，不能认定犯罪嫌疑人（被告人）有罪。从刑事政策层面看，由于前一段时间发现了一些严重的错案，如佘祥林案、杜培武案、赵作海案等，这些错案的产生，损害了司法机关的形象、降低了司法公信力，于是舆论导向上一片谴责有罪推定的声音，主张应当学习西方的法律制度，特别是证据制度。最高人民法院副院长沈德永认为，“要进一步强化防范冤假错案的意识，要像防范洪水猛兽一样来防范冤假错案，宁可错放，也不可错判。错放一个真正的罪犯，天塌不下来，错判一个无辜的公民，特别是错杀了一个人，天就塌下来了。”广东省人大代表朱列玉认为，“任何一个国家的司法机关都不可能做到绝对的不枉不纵，一个坏人不放纵，一个好人不冤枉。”这些观点对司法实践中证据的收集、认定、审查、采信等方面产生了很大的影响。从司法管理层面来看，“两高”都制定了《错案责任追究制度》，就是对于司法机关产生的错案，要对相关的办案责任人员追究相应的责任。这个错案追责的规定，其主观目的是完全正确的，就是为了避免刑事错案的发生，通过严格的责任追究来警示司法人员公正廉明执法。

从上述几个层面看，司法实践中办案的标准已经发生了根本性地改变，从过去的有罪推定，改变为无罪推定；从过去的疑罪从有，改变为了疑罪从无。这个改变有很大的积极意义，是司法走向公正、文明，注重人权的重要标志。

三、防止错案与职业责任应当平衡兼顾

由于舆论的导向和有关的上层精神以及错案追究的片面规定，导致在司法实务中大有逃避“错案”的倾向。《错案责任追究制度》中的责任追究是单向的，也就是只追究将无罪的人判决为有罪的，而对于将有罪的人作为无罪处理的，则不需要追究相关的责任。由此，在公、检、法三机关中，特别是在检察和法院的司法人员中产生了重大的影响，从而出现了一种怪象：但凡案件有争议的，证据有瑕疵的，特别是故意杀人案件中有类似情形的，办案人员为了避免被错案追究，往往放弃了职业责任，一概认为犯罪嫌疑人或被告人无罪。因为主张无罪肯定不会被追究责任。反之，如果办案人员主张有罪，将来被认定为错案的话，则会被追查和追究责任。

就本案来说，笔者认为，无论从哪个层面，检察机关都应当依法对第一起故意杀人案的被告人提起公诉。从本案的实际情况看，本案的证据可以支持检察机关提起公诉。

1.本案的发案极其自然。在发生的所有错案中，发案的不自然是一个重要的因素，有的是由于上级限期破案，造成了公安机关的压力增大，从而采取了一些不正常的手段，有的还是违法的手段，以达到破案的目的，因而导致了错案发生；有的是由于公安机关的办案人员立功心切而采取了不正当的手段；有的是受到了社会、舆论要求破案的压力而采取的不正当的手段导致的错案等等。而本案不是。本案的发案是由于犯罪嫌疑人的妻子知道了丈夫的行为后害怕，无意中将此事告诉了她的一个亲戚唐某某。唐某某是个正直的人，担心吴某某再去害别人，遂向公安机关举报。在这起案件的发案过程中，没有任何人为因素的痕迹，而一起案件是否会产生错案，发案是否自然是其中一个不可忽视的环节。

2.本案不仅仅只有犯罪嫌疑人的口供。认为对第一起故意杀人案不能认定，对其中的被告人吴某某作存疑不起诉观点的主要依据是根据《刑事诉讼法》规定的“只有被告人的口供，没有其他证据证明的，不能认定被告人有罪”。但是，从案件的事实来看，本案不仅仅只有犯罪嫌疑人的口供，还有其他证据可以佐证。（1）有同案犯罪嫌疑人的交代相互印证。由于本案并非是单独犯罪，而是共同犯罪，因此同案犯罪嫌疑人可以相互佐证。从本案来看，犯罪嫌疑人王某某、付某某所交代的犯罪事实，与吴某某交代的犯罪事实是相同的，各个环节也是相吻合的。有观点认为，同案犯罪嫌疑人的交代不能作为证言，只能作为口供，笔者认为这种观点没有法律依据，也不符合法理。当然，对同案犯罪嫌疑人的交代，也要客观地评价。虽然说证言的证明力有大有小，但不能因为证言的证明力小，就不作为证言。犯罪嫌疑人的交代是个相互的印证，作为证言，其证明力可能没有其他证人的证明力强，但在指控犯罪方面，仍然是重要的、不可忽视的证言。（2）有吴某某的妻子和其亲戚的证言。这两份证言应当是比较有证明力的。因为犯罪嫌疑人吴某某的妻子是在吴某某常常做梦，睡不安稳的情况下，追问其原因，吴某某才将杀人之事告知。其妻子听后害怕，在无意间告诉了其亲戚唐某某。唐某某担心吴某某再去加害别人，才向公安机关举报。（3）有犯罪嫌疑人王某某的妻子、被害人的母亲的证言和王某某的大儿子、被害人的哥哥的证言。这两份证言证明了两个被害人失踪的时间正是犯罪嫌疑人交代的杀害两被害人的时间。

3.第二起故意杀人案可以作为第一起故意杀人案成立的重要依据。因为这两起故意杀人案的主谋都是王某某，付某某参加了两起故意杀人案，吴某某只参加了第一起故意杀人案。但第二起故意杀人案则同样是基于唐某某举报第一起故意杀人案而延伸出来的。也就是说，没有唐某某举报第一起故意杀人案，则第二起故意杀人案就不会被发现。而现有的证据完全可以证明第二起故意杀人案的成立，这个意义重大，因为第二起故意杀人案的成立，反证了第一起故意杀人案的存在，弥补了第一起故意杀人案找不到尸骨的缺陷。笔者认为这两起故意杀人案是可以相互印证的。如果案件的事实是只有第一起故意杀人案，而被害人的尸骨又找不到的话，那在认定上会十分困难。

四、程序公正是防止错案的根本路径

有观点认为，在公安和检察环节，犯罪嫌疑人的口供都是一致的，但如果在法庭审理中，被告人集体翻供了怎么办?是不是会影响到案件的最终结果?笔者认为,不少检察官担心被告人在法庭上翻供,是习惯思维定式还没有改变,在过去的诉讼模式中,没有证据的审查程序,没有严格的证据规则,也没有非法证据的排除规则，检察官办案主要是靠被告人的口供,因此,只要被告人在法庭上一翻供,整个案件的认定就成为问题。但是现在不同了,我们已经建立了完善的证据制度，规定了证据的收集、审查、判断、开示、采信以及非法证据的排除规则，而且还实行了犯罪嫌疑人审讯的全程同步录音录像，这一系列的措施，保证了犯罪嫌疑人的合法权益不会受到伤害，也同时保证了犯罪嫌疑人口供的一致性。由于这些规则的建立，就完全不应当担心被告人会在法庭审理过程中推翻自己的口供了。即使被告人真的在法庭审理过程翻供，也不应当视为坏事，而应当视为好事，因为这样就可以了解被告人翻供的原因及以前的口供是否真实，这样不是更有利于查明案件的真相吗？就拿本案来说，如果被告人在法庭上翻供，笔者认为是一件好事,一则可以了解案件的真实情况,翻供的真实原因,公安机关是否有刑讯逼供行为,被告人为什么会作出有罪的供述等,要知道,本案不仅仅只有被告人的口供,还有其他的相关证人；二则本案中被告人为多人,即使有人为的因素促使了被告人串供翻供,也不用担心,因为案件的事实证据复杂,不可能在看守所中串通的如此严密,没有漏洞,一旦有漏洞,不能自圆其说,就会现出原形,这样不是更利于查明案件的真实情况吗？三则如果最终证明被告人的口供确实是由于公安机关的办案人员刑讯逼供所致,也不是一件坏事,可以从中接受教训,追究相关人员的违法乱纪行为,促进程序正义的理念。

有观点认为，本案没有找到被害人的尸骨，就存在着合理的怀疑，比如，犯罪嫌疑人当时根本没有杀被害人，而是让被害人逃到外地去了。如果不能排除这种可能，若干年后，被害人又出现了，那么，本案就是个错案，就要追究责任。笔者认为，必须同时具备以下条件才有可能出现上述所说的错案:（1）犯罪嫌疑人吴某某的妻子说了谎话。有可能是吴某某和妻子的感情破裂等原因，妻子要置丈夫于死地，编造了谎言，故意泄露给亲戚。（2）公安机关在侦查过程中实施了刑讯逼供，因此，各个犯罪嫌疑人的口供一致是由于刑讯逼供所致。（3）第二起故意杀人案与第一起故意杀人案根本没有联系，只是纯属巧合地偶然联系在一起了。只有这三个条件同时具备才有可能出现错案，但这三个条件中每一个条件都难以具备。从第一个条件看，犯罪嫌疑人吴某某的妻子说了谎话。这是有可能的，因为夫妻反目的事比比皆是，但是作为犯罪嫌疑人的吴某某不可能因为感情不好的妻子说自己杀了人，自己就承认杀人；其他犯罪嫌疑人也不可能去配合吴某某的妻子主动承认自己和吴某某杀了人。从第二个条件看，犯罪嫌疑人的口供有可能是公安机关的刑讯逼供行为所致，这当然是不能完全排除的,关键是当进入检察机关起诉环节后,有辩护律师参与的情形下,犯罪嫌疑人完全可以改变自己的口供，但是在检察机关的审查起诉环节中,各犯罪嫌疑人的交代始终稳定、一致，说明公安机关刑讯逼供的可能性很小。从第三个条件看，说两起故意杀人案联系在一起纯属巧合是完全站不住脚的。纯属巧合的前提是，第二起故意杀人案是真的，第一起故意杀人案是假的，由于巧合的原因，由第一起的假故意杀人案带出了第二起的真故意杀人案。这不是没有可能的；问题是，所有的犯罪嫌疑人不仅供述了第二起故意杀人案，也供述了第一起故意杀人案。而在犯罪嫌疑人中，付某某和王某某是参加了两起故意杀人案的行为人；吴某某则是只参加了第一起故意杀人案，不可能付某某和王某某两人在没有串通一气的情形下，为了让吴某某坐牢，不惜自己多一起故意杀人罪的情形下，同时交代了一个不存在的第一起故意杀人案。

“排除合理怀疑”这个概念是从英美法系引用过来的,是一些专家学者常常挂在嘴边的东西,笔者认为排除合理怀疑的概念当然是可以用的,但应当全面地理解排除合理怀疑的内涵。笔者认为排除合理怀疑应当分为对单个证据的排除合理怀疑和整个案件的排除合理怀疑两个环节：第一个环节,是针对案件中的单个证据进行合理的怀疑,以确定是否要将某个证据提交或是采信;第二个环节是针对全案进行合理怀疑排除,这个环节要综合所有的证据,判断本案是有罪的证据居优还是无罪的证据居优,最终确定定罪有没有疑问。目前,司法机关中不少的办案人员常常只用了第一个环节，只要出现单个的证据有瑕疵的情形,就把整个案件否定了，没有进入到第二个环节,或是对第二个环节不重视,其结果导致侦查人员对第二个环节的相关证据不愿意做艰苦细致的工作,该收集的证据不去收集，该固定的证据不去固定；而检察官同样是只要出现了第一个环节中的问题，就否定了全案；审判机关中也有不少的法官只注重第一个环节，忽视了第二个环节，遇到类似问题,就作简单的处理，判决被告人无罪，这个举动又反过来强化了检察官和公安干警的第一个环节，而更加不注重第二个环节。

司法实践中不仅要防止错案，还要遵循刑事诉讼的规律。在实行排除合理怀疑的英美法系国家，不是也发生了不少的错案吗?司法机关在刑事诉讼中当然是力求或者尽最大的努力查明案件的原本状况，但是除非象外星人一样有穿越的超能力，原来的真实状况是永远不可能还原了，就象古希腊哲学家所说,“人不可能两次踏入同一条河流”。也就是说，司法机关只能努力地追求原来的真相，这就是法律事实。既然是法律事实就有可能发生偏离原来真实的可能。但不能由于有这种可能性了，我们就在有法律事实的情形下，为了避免错案，而采取消极的态度和行为。英国的司法对证据的要求是非常严格的，笔者在一次中英司法研讨会中，曾问过英国的一位法官，一名被告人承认自己杀人了，其他证据都有，就是没有找到尸骨，对这种情况，法官会判有罪还是无罪?英国的法官答，当然要判有罪。在英国，只要被告承认自己有罪，连辩论环节都不要了，只需法官找检察官和被告人的律师商量一下量刑。笔者又问，那要是最后证明案件中的被害人不是被告人所杀，而是被告人出于其他原因主动认罪的，对于这种情况，英国的法律会不会认为检察官和法官办错了案?是否要追究检察官和法官的责任?他答道:“如果出现这种情况，那是由被告人自己承担责任，检察官和法官是没有任何责任的”。

五、正确对待法院的无罪判决

如何看待法院的判决结果。对于第一起故意杀人案来说，由于没有找到尸骨，在证据上会有些瑕疵，就有可能发生同一起案件有的地方法院判有罪，而有的法院会判无罪。这种情形在世界各国都会存在，不必要大惊小怪，但是由于司法实践中，从上层到领导再到人民群众对无罪判决采取的是一种否定性的评价，这种否定性的评价，一是人民群众会指责检察机关办案质量不高；二是上级部门会追究相关的办案责任；三是办案人员会承担办案能力不强的的评价；四是在考核中，会受到扣分的结果。有的考核甚至是一票否决，就是一旦有无罪判决出现，则检察机关的公诉部门的考核分将为零分。这种否定性的评价，引起了检察机关和检察官对无罪判决的高度警觉，从而导致了检察机关起诉每一起案件，都要从法院的角度来考虑，如果认为法院可能会判无罪的话，就会考虑对案件作不起诉处理。本案办案人员作不起诉的理由之一就是全国法院对类似案件作无罪判决的居多。笔者认为，发生无罪判决是正常的，反而是没有出现无罪判决才是不正常的，我们过去把不正常的情况当成正常的，把正常的情况当成不正常的，从而出现了错误的价值判断。清楚了这一点，法院对被告人做出无罪判决的，并不代表法院的判决是正确的，检察机关在穷尽了救济措施后，法院仍然维持了无罪判决的决定，检察机关当然要接受，但是接受并不代表判决是真理，而是出于对司法权威的尊重。因为一个社会需要司法权威来解决纷争，当纷争不止的时候，必须要有一个权威来决定。维护司法权威性是我们司法人员的共同责任，但维护司法权威和最终判决的对与错是两回事。因此，对无罪判决和错案的追究，应当回归刑事诉讼的本源和规律，只有当司法人员存在故意或者过失的情形而导致了无罪判决或者错案的情形，才应当给予否定性的评价。

*海南省人民检察院第二分院副检察长［571700］