文◎孙永记王建安

篡改获知的技术信息谋利的行为定性

文◎孙永记*王建安*

本文案例启示：侵犯商业秘密罪中的商业秘密须具备秘密性、价值性以及经权利人采取了保密措施三个条件。造成的损失宜按违法所得数额计算。行为人违反保密协议，获取技术信息等商业秘密后，盗接互联网重新改写预设程序获取非法利益的，应以侵犯商业秘密罪追究刑事责任。

［基本案情］2010年，美国智能手机“天籁”公司与国内厂商“捷利有限责任公司”（以下简称捷利公司）签订合作协议，由捷利公司作为天籁在国内指定的代工企业，由天籁公司提供配件、人员培训及技术信息授权等方面支持，捷利公司负责对手机配件进行组装、加工及出口。手机代工完成后，捷利公司依天籁公司的要求，经海关发往各地进入销货渠道，虽手机外观上都一样，但区别在于手机内写入的技术信息不同，如销往美国市场的手机在我国国内市场就无法被破译使用。且根据不同国家绑定运营商的不同，售价方面也存在着较大差异。以天籁S型手机为例，国内的销售价格为4000元人民币，而在美国市场售价却仅为400美元，巨额的利益差使得某些“内行人”也瞄上了这块不曾有人动过的蛋糕。

吴甲（原捷利公司职工，案发前离职二个月）勾结捷利公司河南分部员工常忠（网络部工作员）、黄兴（市场部工作员）、兰天(IT技术员，曾作为高级技术骨干到美国天籁总部进修数次，重点技术人才)等人分工负责，由吴甲到市场寻觅货源，购得大量美版天籁S型手机，常忠负责利用公司网络申请、生成序号，兰天利用掌握的技术信息将S型手机内部技术信息改写、重新植入，而后利用在捷利工厂附近偷接的无线网络登录至捷利公司完成整个认证、生效过程。就这样熟能成巧，一部持有美国户口的手机在五分钟内摇身一变，在拼凑的“生产线”中获得中国身份新生，自由在国内市场流通，这帮捷利技术员们也通过“信息创业”获得了巨额的回报。经查，一年来，吴甲等人共参与天籁S型手机“刷机”9500余部，非法获利达300余万元。

一、分歧意见

在诉讼过程中，吴甲等人利用知悉公司技术信息所造成的社会危害性及应受刑事处罚性得到了承办人员的普遍认同，但就案件的定性形成了两种不同意见：一种意见认为，吴甲等人利用捷利公司在职员工的工作便利获取相关信息，利用捷利公司网站平台链接天籁公司网络，从而得以篡改原手机内部数据，写入在国内可以使用的应用程序，造成严重后果。其行为实质表现为侵入计算机信息系统，利用数据而实施犯罪，符合《刑法》第285条非法获取计算机信息系统数据罪的客观行为方式，故对吴甲等人应以非法侵入计算机信息系统罪追究刑事责任。

另一种意见认为，吴甲等人作为捷利公司员工，违反事先签定的保密协议，利用获取的天籁公司技术信息等商业秘密为前提，采取盗接捷利公司互联网络为手段，对天籁公司预设程序重新改写获取非法利益，其行为已触犯《刑法》第219条，已涉嫌侵犯商业秘密罪。其中，获取计算机信息系统数据是涉案人员为使用信息数据所做的准备，后续行为才是获取计算机信息系统数据的目的。

二、法理分析

笔者认为，对犯罪嫌疑人吴甲等人应以侵犯商业秘密罪追究刑事责任，理由如下：

（一）从侵犯客体分析，侵犯商业秘密罪规定于《刑法》破坏社会主义市场经济秩序罪一章中，关注的法益是对知识产权的保护，且该罪名是从反不正当竞争法中沿袭而来，是对从业劳动人员的一个限制性义务。而非法侵入计算机信息系统罪，规定于妨害社会管理秩序罪一章，其关注的法益是利用计算机从事的破坏社会秩序的行为。结合本案，吴甲等从事非法刷机的人员构成分为两部分，或为现职或为刚离职的捷利公司员工，其犯罪手段与掌握的核心技术信息存在密不可分的特点，私自刷机更改“户口”的社会危害性体现于对天籁公司这一商业秘密权利人所造成的损害，故核心侵犯的法益为知识产权而非社会秩序。

（二）从客观行为分析，非法侵入计算机信息系统罪体现为侵入的非法性，而非法获取又以非法侵入为前提，举例而言以脚踹门与使用合法持有的钥匙，在不该开门的时间开门显然是不同的性质。非法侵入计算机信息系统罪的行为方式认识类同于“黑客”，未获得使用权限，利用自身对计算机网络这一领域的了解，从而达到编写、篡改程序以达到不法目的。反观侵犯商业秘密一罪，对于商业秘密的获取是经允许的，在使用阶段出现了偏差，是对应保密而未保密义务的违反。本案中，调取的证据材料显示，吴甲等人虽有部分人员离职，但根据所签署的保密协议，均仍在涉密期内，有明确的保密义务，故涉案人员的客观行为方式显然应界定为“合法获取、非法使用”，符合侵犯商业秘密罪的行为特征。

（三）从罪数构成分析，非法获取计算机信息系统数据罪包括“获取计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据”的行为。结合案件实际情况，吴甲等人获取技术秘密后刷机，虽手段行为涉及对计算机网络数据的篡改、操作，但对后段“利用刷机的成品贩卖谋利、给天籁公司造成重大损失”这一关键目的行为却得不到评价。故笔者认为，吴甲等人的行为构成非法获取计算机信息系统数据罪仅关注了行为手段，忽略了行为目的之间的牵连关系，是值得商榷的，以侵犯商业秘密罪追究更能符合刑法的全面评价原则。

三、实务探讨

（一）商业秘密在实践中应如何界定

之所以在法律方面存在不同认识，其关键点在于对商业秘密范畴的界定。根据《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》：“本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”我们认为，构成商业秘密必须同时具备三个要件，即秘密性、价值性（实用性）以及经权利人采取了保密措施。本案中，天籁公司授权捷利公司为其代工企业，是被授权技术信息的权利人，其所主张的技术信息（对天籁S型手机特定编码通过捷利公司、天籁公司网络平台进行更改、写入）在日常运作中是区分环节、人员、权限、工种，由专门人员负责操作的，所涉及的技术信息组合也不能从公开途径轻易获得，是天籁公司在多年经营中所积累、形成的产品、工艺材料等技术方案，是该公司作为商业秘密予以保护的。此外，天籁公司在对捷利公司进行授权时，对涉足的技术信息以专门文件形式签署予以保护，涉及的各行为人与捷利公司亦签署了保密协议，约定在职及离职的一段期限内均需履行严格保密义务，可见对于涉案技术信息建立了严格的保密制度。此外，案中涉及的技术信息组合不仅对权利人涉及重大经济利益，取决于国内、国外不同市场的价值关键因素，且经篡改、重新写入并投入市场后，为行为人所带来的经济效益也是极为可观的，具备实用性的显著特点。综上，案中所涉技术信息组合应属于刑法第219条所规定的“商业秘密”。

（二）“重大损失”应如何计算

侵犯商业秘密罪是结果犯，即只有给商业秘密权利人造成重大损失时，才会被法律认定为侵犯商业秘密罪。一般而言，重大损失是指权利人对于商业秘密合法权益的丧失，但其起点法律未有明确规定，目前主要依据的是最高人民检察院、公安部关于《公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第73条规定：“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；（二）因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；（三）致使商业秘密权利人破产的；（四）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。”本案中，因商业秘密存在复杂性，界定权利人的损失应综合考虑权利人为获得商业秘密所投入的开发、研制成本，侵权人侵权的持续时间、预期利益等因素，故已查证的行为人刷机数字并不能得出一个合理的损失数额计算标准，且在实践中难以操作，宜以违法所得数额计算，本案中吴甲等人违法所得为300余万元，应以侵犯商业秘密罪追究刑事责任。

*河南省郑州市管城回族区人民检察院［450000］