文◎张建兵张涛

正当防卫行为的认定与界限

文◎张建兵*张涛*

本文案例启示：刑法中的正当防卫应当符合前提条件、时间条件、防卫意识条件、对象条件以及限度条件。正当防卫与防卫过当的界限主要在于是否“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个方面。正当防卫必要限度的认定，应当以制止不法侵害、保护法益所必需为标准；重大损害则只能存在于造成不法侵害人重伤、死亡或重大财产损失的情形。

［基本案情］2013年11月3日18时许，史某忠为赶走与其争抢馒头生意的韩某某，携带铁棒驾驶摩托车带着儿子史某龙从南通滨海园区工地一路尾随韩某某、董某某，欲殴打该二人。行至临海公路南通市通州区三余镇路段时，史某忠驾驶摩托车多次故意从后撞击董某某驾驶的电瓶车，后董某某从小路躲开。随后史某忠又在该路口拦下韩某某驾驶的摩托车，并持铁棒打在韩某某的手臂上，史某龙扑向在韩某某车上乘坐的韩某某女儿韩某（7周岁）并将其拖拉下车。在打斗过程中，该铁棒被韩某某夺下。被夺下铁棒后，史某忠又多次伺机抱住韩某某，但被韩某某用铁棒击中头部。史某龙见状放下摔倒在地的韩某，扑向韩某某，亦被韩某某击中头部。随即韩某某扔掉铁棒，抱起女儿驾车回到家中。后在董某某带领下，公安人员抓获韩某某，韩某某如实供述了上述事实。经鉴定，史某忠与史某龙所受伤害分别构成轻伤、轻微伤；韩某所受伤害构成轻微伤。

公安机关分别以史某忠涉嫌寻衅滋事罪、以韩某某涉嫌故意伤害罪移送检察机关审查起诉，检察机关对史某忠的行为构成寻衅滋事罪观点一致，然而对韩某某的行为定性形成两种观点：一种观点认为，韩某某的行为属于正当防卫；另一种观点认为，韩某某的行为属于防卫过当。

一、正当防卫的认定与界限

（一）正当防卫的认定

《刑法》第20条第1款规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”，从而确立了正当防卫制度。

在理解正当防卫的含义时，首先要注意到正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，其并非制止不法侵害的最后手段，不仅是一种“不得已”的应急措施，而且是鼓励公民与违法犯罪行为作斗争的一种积极手段。其次要注意到正当防卫是针对不法侵害实施的正当、合法行为，不仅不具有社会危害性，反而对社会有益，因而受到国家法律的保护、支持和鼓励。最后要注意到正当防卫在一般情况下对不法侵害者的损害都不能超过必要限度，公民在行使正当防卫权时都必须符合法定的条件，不允许超越必要的限度、滥用防卫权利。［1］

关于正当防卫合法性的根据，理论界主要存在三种学说。第一种学说认为正当防卫属于人的自我保护本能的体现，这是由于现代社会的公共力量不可能使人们避免一切风险，人为了避免自己所遭遇的危险，有权保护自己的利益，这源于人所固有的“自我保护的权利”。第二种学说认为正当防卫存在“法律确认的利益”，即法律所确认的、现实存在的利益，以“正没有必要向不正让步”的见解为基础。第三种学说认为正当防卫存在更为优越的利益，正当防卫之所以不具有违法性，是因为和违法的攻击者的利益相比，防卫者的利益受到更高的评价。［2］综合分析以上三种学说，第一种学说将正当防卫理解为排除责任事由，偏离了通常将正当防卫理解为排除违法事由的本来立场；第二种学说仅仅根据法律确认利益的观点，难以说明正当防卫的“紧迫性”要件，“法律确认的利益”是正当行为一般都认可的利益，不是根据紧急行为才能确认的利益；第三种学说考虑全面、最为妥当，也是笔者支持的学说。

具体而言，正当防卫应当同时符合以下几个基本条件：前提条件是必须存在不法侵害，不法侵害包括犯罪行为与其他违法行为，是指客观上违反法秩序，对法益具有侵害或者威胁的行为。时间条件是不法侵害正在进行，一方面是指不法侵害是真实的而不是假想的，另一方面是指不法侵害已经开始且尚未结束。主观条件是必须有防卫意识，防卫意识包括防卫认识和防卫意志，防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行，防卫意志是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。对象条件是必须针对不法侵害者本人进行，针对不法侵害人以外的第三者进行防卫，就不可能制止不法侵害，保护法益。限度条件是必须没有明显超过必要限度造成重大损害，这是区分防卫行为合法与否的界限。［3］

（二）正当防卫与防卫过当的界限

《刑法》第20条第2款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”，该款是防卫过当的规定，也指出了防卫过当与正当防卫的界限——“明显超过必要限度”及“造成重大损害”。

关于“必要限度”，学界的理解主要有“必要说”、“基本相适应说”、“折中说”之分。“必要说”主张以有效地制止不法侵害为正当防卫的必要限度，即这种防卫行为在当时的具体情况下是有效地制止不法侵害所必需的，则无论其性质、手段、强度与后果是否与不法侵害行为相适应，都不能认为是超过必要限度。［4］“基本相适应说”认为防卫行为是否超过必要限度，应当将防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度、后果等方面进行对比，只有在二者大体上相等的场合，才能说没有明显超过必要限度，否则就是明显超过必要限度。［5］“折中说”主张正当防卫的必要限度，应当以制止不法侵害、保护法益所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。［6］笔者支持“折中说”。

关于“重大损害”，一般认为，一方面造成一般损害的不成立防卫过当，只有造成不法侵害人重伤、死亡或重大财产损失的，才能认为是重大损害；另一方面不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，即只有在造成重大损害的情况下才存在明显超过必要限度的问题。

二、结合本案的具体分析

（一）韩某某的行为并非防卫过当

笔者认为，本案中韩某某的行为没有超过必要限度造成重大损害，并非防卫过当。一方面，本案中韩某某面对侵害人史某忠使用具有严重伤害性的铁棒行凶时，临危夺下凶器，在史某忠父子继续对其实施侵害的情况下，本能地进行防卫，造成了不法侵害人的身体伤害，是正当防卫的合理结果，责任只能由不法侵害人史某忠父子自己承担，韩某某的行为并未超过制止不法侵害、保护法益所必需的限度，同时在手段、强度等方面与对方不存在悬殊差距。另一方面，韩某某的行为仅造成不法侵害人史某忠轻伤、史某龙轻微伤，并未造成二人重伤或死亡的后果，也并未造成重大财产损失，因而韩某某的行为并未造成重大损害，且以此推知韩某某的行为也没有明显超过必要限度。

（二）韩某某的行为属于正当防卫

就本案而言，韩某某的行为属于正当防卫。其一，韩某某的行为符合正当防卫的前提条件，一是体现在史某忠持铁棒击打韩某某，后徒手扑向韩某某；二是体现在史某龙徒手扑向韩某某，这两点体现了存在不法侵害。其二，韩某某的行为符合正当防卫的时间条件，一是史某忠父子对韩某某的侵害是真实存在的；二是韩某某进行防卫时，史某忠父子对韩某某的不法侵害正在进行，这两点体现了不法侵害正在进行。其三，韩某某的行为符合正当防卫的主观条件，一是韩某某具有防卫认识，即认识到史某忠父子的不法侵害正在进行；二是韩某某具有防卫意志，即出于保护本人的人身免受正在进行的史某忠父子的不法侵害而进行防卫，这两点体现了防卫意识。其四，韩某某的行为符合正当防卫的对象条件，韩某某的行为仅是针对史某忠父子而实施的，并未涉及第三人，这体现了针对不法侵害者本人进行防卫。其五，韩某某的行为符合正当防卫的限度条件，其防卫行为仅造成了史某忠轻伤及史某龙轻微伤的后果，并未明显超过必要限度造成重大损害，因而其行为不构成防卫过当的故意伤害罪。

注释：

［1］高铭暄、马克昌：《刑法学》（第五版），北京大学出版社2011年版，第128页。

［2］黎宏：《日本刑法精义》，法律出版社2008年版，第158页。

［3］黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第127页。

［4］陈建国：《从调戏妇女的流氓被防卫人刺伤谈起》，载《光明日报》，1983年5月21日。

［5］杨春洗等：《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第231页。

［6］田宏杰：《刑法中的正当行为论》，中国检察出版社2004年版，第242页。

*江苏省南通市通州区人民检察院［226300］