摘 要 行政取缔行为是行政主体打击违法行为、维护社会秩序的一个常用方法，但是行政取缔行为在立法和学理上有一定程度的缺失。本文旨在阐明制定统一的立法来规范行政取缔行为，主要包括详尽法律程序、规范的监督内容。

关键词 行政取缔 立法 执行

作者简介：董晓文，讲师，辽宁警察学院。

中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）12-155-02

一、引言

近日“北京展開黑开旅馆网上线索专项整治，已取缔46家”，“昆明268家劳务派遣公司6月底前未获行政许可证将被取缔”，“ 邢家桥南路衡水路马路羽毛球场违规场地已被取缔”，许多省市都开展了各项专项整治活动，“行政取缔”是打击违法行为的一种有效方式和手段， “取缔”行为日益引起社会的关注，“取缔”行为已经成为行政机关行政执法时使用的最常见的手段之一。在治安管理，交通管制，食品卫生监督，药品生产监管，建筑工程监督，金融证券，公司银行，商业保险等领域的法律法规中，都有行政取缔方面的规定。但是，由于我国行政法学起步晚，不够重视，所以研究进展相对缓慢，行政取缔作为行政法学中的一个部分也没有长足发展。

二、行政取缔行为的缺失

从立法上看，在制定实施的法律法规内容里，对行政取缔行为性质的理解分歧。法律法规中关于“行政取缔”的内容不统一，不同步。对各个行政机关行使的“防范措施”、“取缔措施”没有明确的规定。例如《中华人民共和国食品卫生法》，第三条：“国务院卫生行政部门主管全国食品卫生监督管理工作。国务院有关部门在各自的职责范围内负责食品卫生管理工作。”第四十条：“违反本法规定，未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的，予以取缔，没收违法所得。”《中华人民共和国建筑法》第六十五条：“发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。”上述两款法律对行政取缔的手段没做详尽说明。

从学理上看，学者们对行政取缔性质的问题众说纷纭，百家争鸣。主要有以下几个观点：“行政取缔行为属于行政处罚”、“ 行政取缔是行政强制措施”、“ 行政取缔行为具有行政强制措施与行政处罚的双重性，是以行政处罚手段为主，兼有行政强制措施的集合行政行为”和“ 行政取缔行为是一种强制限权性的具体行政行为”。对行政取缔的定义不明确，范围不清晰，性质争议难以断定，规范缺失，直接导致了行政取缔实施过程中的一系列问题。

三、行政取缔行为的问题解决对策

笔者就行政取缔行为的若干问题，作出了如下几点研究：

首先，从立法出发，应由立法机关尽快出台法律法规，对行政取缔的性质范畴加以规范。当下，有关行政取缔规定的法律法规数量很多，但是严重缺乏统一性和完整性，鱼龙混杂，没有赋予行政取缔行为一个统一的定性标准，行政机关在执法活动中滥用乱用行政取缔的现象仍然存在。例如有的行政机关在进行行政取缔时是对物品进行没收，查封，扣押，而另一些行政机关则采取将被取缔的物品直接进行当场销毁的做法。行政取缔是一种具体行政行为，其实施主体、范围、内容和程序都要做到“有法可依”，符合依法行政的基本内涵。

立法层面的不规范也影响到行政取缔行为的效力。因为行政机关的行政取缔行为缺乏法律层面赋予的效力，导致其在实施过程中成为一种“表面功夫”。例如“河南黑诊所屡打不死，1年已取缔8033家”。虽然河南省卫生厅在全省启动实施至少六次持续不断的整治和打击专项行动，但是黑诊所避开取缔风头后仍如“雨后春笋”屡禁不止。行政机关的取缔行为没有从根本上消除违法行为，只是简单的流于形式，没有实现行政行为的目的。笔者认为，行政取缔是一种行政命令。从行政法理论上看，取缔行为本质上是一种行政处理决定，可以将其理解成是对行政违法行为的确认或者宣示，也可以理解为一种对行政违法行为禁止的命令。立法机关应尽快统一对行政取缔行为的规定，赋予其强制性，权威性，才能达到应有的效果。立法的规范才能指导实践，推动实践进步。

其次，从执法程序出发，对行政取缔进行规范。一方面应该在法律上设定严格的程序要件。我国对行政取缔的众多规定中涉及程序性问题的规定少之又少，导致实践中行政机关行政执法的随意性大；不严格的遵守法律规定的程序内容，会导致行政相对人合法权益直接受损。事实上，因为行政取缔的程序缺失，而导致的行政机关损害行政相对人人身财产利益的事件不胜枚举。程序正义是实质正义的重要保障，现代行政法学对程序合法的要求越来越重视，程序性规范是约束行政权扩张的最重要手段之一。对行政取缔问题的规范必须制定出严格的具体要求。

行政取缔程序的主要内容为：（1）行政机关调查取证，对符合行政取缔规定的情形进行立法；（2）行政机关作出行政取缔决定并向行政相对人送达行政取缔通知；（3）行政相对人有充分的陈述意见和申辩的权利，当条件具备，应该举行听证程序；（4）行政机关依法作出的行政取缔行为的决定，应该送达至行政相对人；（5）行政机关依法执行行政取缔，采取合理方式方法对违法的行政相对人予以制裁。行政机关必须严格依照法定程序，行政取缔行为的存在必须是为了保护和实现行政相对人的合法权利，行政主体必须提高依法行政效率，发挥行政机关正能量。

另一方面，行政机关的行政取缔权进行合理分配。我国现行的法律法规拥有行政取缔权力的主体范围不明确，实践中出现很多行政机关没有法律授权却采取行政取缔行为，又或者是有法律授权却不行使推卸责任。例如：厂商生产劣质牛奶行为，按照法律规定，质量监督检验局本身没有行政取缔的权力，工商行政管理局才被法律授予行政取缔权。生产劣质牛奶的厂商自身是持有营业执照和临时卫生许可证的，其生产行为本身没有问题，但是如果其假冒知名牛奶品牌的行为很明显属于违法行为。对于该违法行为，质检局认为其没有行政取缔的权力，应该由工商局实施管理行为。但是工商局明确表明，管理的范围只限于市场流通领域，该违法行为属于生产领域，理应由质检局实施。行政机关之间的“踢皮球”，行政行为管辖范围、管辖事物、管线职能的混乱，最终是侵害了国家利益、社会公众利益。行政取缔作为行政机关行使行政管理职能的手段，对明晰行政机关授权应明确、详尽，应严格规范行政取缔权力的行政主体，对行政权加以保护和限制。不仅是主体，还有行使条件和对象范围等内容，都应该由法律法规加以可操作的具体规定。行政主体行政行政权，应该应该坚持公平合理的原则。实践中行政机关的暴力执法问题仍十分严重，侵犯行政相对人的人身权，财产权，导致官民矛盾不断激化和升级，官民关系处于紧张状态。行政取缔行为的实现必须选择对行政相对人权益损害较小的方式来行使，行政机关必须全面实现管理国家的职能。

最后，从监督体系出发，对行政取缔进行规范。行政权是一种公权力，必须对建立切实可行的监督机制，才能有效防止行政权的滥用。行政取缔的行政行为对于构建和谐社会，保护社会公众的合法权益，提高依法行政效率，促进法制社会建设的健康发展有着重要的深远意义。行政取缔行为影响越大，被违法滥用的危害性就越大，所以必须对行政取缔进行监督。行政取缔行为的监督体系应该包括行政内部监督、司法监督和社会监督。行政内部监督主要是指行政机关上下级之间的因管理和被管理关系产生的监督。根据《宪法》《国务院组织法》的相关规定，享有行政取缔权的行政机关的同级人民代表大会及其常务委员会、上一級行政机关及同级行政机关的监管部门应有权对作出行政取缔的行政机关进行监督。司法监督则是由法院检察院对行政机关加以监督，该监督的主要途径是通过被侵害合法权益的行政相对人向法院检察院提起司法审查或起诉，法院或检察院就有权介入行政取缔活动中，对行政机关的行政取缔行为进行监督，宗旨是维护行政相对人的合法权益。社会监督的范围十分广泛。《宪法》第二十七条规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”包括公民的检举，控告，建议，批评等等，社会团体的对话，示威，舆论宣传等等，新闻媒体的批评性报道等等。只有建立起监督机制才能约束行政取缔权。

现代行政的发展，行政机关的行政理念已经发生了巨大改变，行政管理从过去单一的扮演着“守夜人”角色朝着多方面多功能多手段的服务者转变。行政取缔作为具体行政行为中的重要组成部分，其对行政相对人的影响越来越大，对行政机关的形象影响越来越重要，对社会公共利益国家利益的影响日益突出。所以，我们必须充分完善行政取缔行为的法律规范，必须严格遵守行政取缔行为的所有法律制度。

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