摘 要 最近几年，虐待儿童事件呈现频发之势，由于刑法的漏洞，司法机关也无法作为。我国现行刑法关于虐待罪的规定难以有效保护儿童的权利，有必要对司法救济新途径进行探讨。本文尝试从非家庭成员虐待与家庭成员虐待两方面阐述现行司法机关的“无能为力”并从扩大虐待罪的主体和增设虐待儿童罪两条途径进行探索。

关键词 司法机关 虐待罪 虐待儿童罪

作者简介：王亚玲，西南财经大学法学院。

中图分类号：D926.1                              文献标识码：A           文章编号：1009-0592（2014）12-121-02

儿童作为国家的希望应该是我们的重点保护对象，但是近年儿童虐待事件却频繁发生。从2012 年深圳某幼儿园幼师因5岁小孩午睡时与小朋友聊天，用剪刀剪小孩的手脚造成多道伤口;浙江温岭某幼儿园教师双手拎着一名小男孩的双耳，将其双脚提离地面约 10 厘米。男孩的耳朵被扯得变形，哇哇大哭，而这名年轻女教师却一脸欢笑并在网络空间还有多张虐童照片。2013年河北三河某幼儿园教师刺刀划园内幼儿，并迫使幼儿喝尿、吃鼻屎。到最近的女子角落虐待四岁女童，木棍抽了87下、踢了14脚、扇了8巴掌还連带用脚踢头。此类案件的爆发引发社会强烈关注。人民同情之余更加愤慨，谴责法律管不住。然而，面对这种种令人发指的虐童行径，司法机关是否应该主动介入呢？

一、非家庭成员虐待儿童行为

事实上我国《宪法》、《婚姻法》、《未成年人保护法》、《刑法》均对保护儿童权益做了相关规定。《宪法》第四十六条：国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。强调了儿童的受教育权利。《婚姻法》第二十三条规定父母有保护和教育未成年子女的权利义务。《未成年人保护法》第10条、第21条、第41条分别从家庭、学校、社会规定对未成年人的保护，严令禁止虐待儿童。 但是这些法条非常空泛。就《未成年保护法》而言，哪些行为属于“侵犯未成年人合法权益”？怎样的算作是“情节严重”？ 《未成年人保护法》法条中的“构成犯罪”指的是哪些行为？这些问题在《未成年人保护法》中都没有明确的说明。在实践中大量存在的非家庭成员虐待儿童行为，一方面《未成年人保护法》、《宪法》虽实施多年，但原则性大于操作性、政策性强于实用性，多为宣示性而缺乏实践性，因而在司法实践中难接地气。 另一方面《刑法》中缺少对于虐待儿童罪的规定，如果虐待儿童行为没有造成死伤后果，司法机关不会主动介入。儿童的权利得不到应有的保护，同时也无法追究虐童者的责任。

2012浙江温岭幼师虐待儿童事件一经曝光，是否应该对涉案人员定罪引发了全民讨论。最终颜某因寻衅滋事罪被公安机关刑事拘留，参与拍照的女教师也因寻衅滋事被行政拘留七日，大众一片哗然。寻衅滋事罪，必须是行为情节恶劣、情节严重或者造成公共场所秩序严重混乱的，才构成犯罪。该名幼师教师的虐待对象是特定的学生，行为实施地为相对封闭的教室，行为侵犯的客体并非社会管理秩序，而是儿童的身心健康，适用寻衅滋事似乎过于牵强。最终虐童幼师以无罪释放并给以行政处罚而告终。据中新网生活频道不完全统计发现，从2011年6月到2014年5月 共有18例相关案件均为幼儿园教师对儿童身体进行了不同程度的侵害。处理结果多为辞退教师、行政拘留、罚款。 由于刑法确实没有适用的罪名，即使虐童行为性质恶劣，检察机关也无法作为。

有人认为，针对这个虐待儿童的个案，司法机关可以以涉嫌故意伤害提起公诉。但是故意伤害的标准是轻伤以上。然而从实践中看，虐待儿童的行为多种多样，如故意对幼儿恐吓、冻饿、孤立隔离、有病不给治疗、服用镇定药物以及上述案件中的揪耳朵、用宽胶带封住嘴巴、扔进垃圾桶等。虐待儿童者基于变态和畸形的心理会实施各种千奇百怪的虐待行为，这些行为都对儿童的心理健康危害巨大，但短期内可能不会体现出轻伤害以上后果，所以司法机关只能是“有心无力”。

被虐儿童所受的伤害实际上是比较隐蔽的。一方面源自于孩子的年龄特点，他们对“虐待是非法的”意识不强，另外方面源自于孩子的能力的发展，由于语言的薄弱不能清楚表达自己受到的伤害。因而他们知道疼知道哭，却不一定知道起诉和保护自己。同时根据儿童心理学家的说法，孩子们幼年遭受虐待对他们身心造成的创伤是灾难性的。一两次的虐待行为会使孩子形成惧怕、甚至麻木的心理。经常性的虐待所造成的阴影可能会印刻在儿童长期的记忆并严重影响到儿童的人格发展。而这个时期儿童的是非判断是非常单一的，由于从小建立了一种“虐待”概念，他们可能成长为暴力、犯罪、甚至虐童的一代。由于法律的欠缺，让虐童者逃避法律的惩处且形成一种被虐儿童成为虐童者的恶性循环，那么谁该为这些孩子的身心健康和国家未来人才的流失来买单？

二、家庭成员虐待儿童行为

随着女子角落虐童五分钟的视频曝光，网友们义愤填膺纷纷咒骂：那女的肯定是黑心的后妈。但根据婚姻法第二十七条的规定，继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。从照片中该女童约三四岁且跟该名女子生活在一起，因此即使是后妈也与女童形成拟制血亲。问题的关键是对于遭受家庭成员虐待的儿童，法律该如何救济？虽然现在无法确定该名女子和女童的关系，如果假定彼此为母女关系，针对此种虐待行为，公诉机关又该如何作为呢？

根据《刑法》第二百六十条的规定，虐待家庭成员，情节恶劣的，处两年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前上款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告诉的才处理。似乎司法机关应以该名女子涉嫌虐待罪提起公诉。但只要仔细分析，所谓的虐待罪对于儿童这个特殊的群体形同虚设。由于该罪是法定的自诉犯罪 （ 致被害人重伤、死亡的才是公诉犯罪） ，告诉的才处理，因此受害人需要自行上诉。但是儿童是限制民事行为能力人缺乏上诉的主体资格同时基于法律意识的淡薄和对施暴方的惧怕，向法院起诉几乎是不可能。他们需要监护人代为“告诉”，而监护人往往就是施暴者，如何代为上诉。所以公安司法机关即使了解到某儿童遭受虐待，但尚未出现轻伤以上后果时，也往往不会主动介入。另外虐待罪的第二款规定只有致使儿童受伤、死亡才会收到处罚。基于儿童没有自行上诉的可能性，某种程度上是在鼓励虐童行为的发生，届时司法机关才主动干预和追究，结果已经无法挽回。

三、国外关于虐待儿童的立法借鉴

显然，在中国目前的法律体系中，通过司法机关提起公诉来打压虐童现象是不现实的。是不是我们应该把关注点放在刑法的漏洞上，尝试通过立法来加强对儿童的保护。我国现行法律体系中有多部法律涉及儿童保护，但却不具执行力。相比之下国外的执法力度更强。

在美国，通常情侣下，虐童案件有三种裁决：一是允许政府把孩子从亲生父母身边带走;二是允许孩子继续留在父母身边;三是终止父母抚养孩子的权利，由他人收养。再比如，他们通过立法的形式明确了对虐待儿童的处罚，从而对儿童更有效、更有针对性的保护。德国为遏制虐待儿童的行为，专门设立了“违背监护或者教养义务罪”。《德国刑法典》171条规定：“严重违背对未满十六岁之人所负监护和教养义务，致使收监护人身心发育受到重大损害，或致使受监护人身心发育受到重大损害，或致使该人进行犯罪或卖淫的，处三年以下自由刑或罚金刑。”

澳大利亚在儿童保护的法律执行上有令各国瞩目的独特模式。20世纪70年代颁布的《1975年家庭法法案》和《儿童和青少年法案》 使澳大利亞的儿童权利保护趋于成熟。为保障儿童各项权益进一步得到落实，新南威尔士洲还专门制定了《儿童和青少年委员会法》，组建了儿童和青少年委员会。该委员会的主要职责是推进和监督社区儿童的整体安全、福利和幸福状况，监控由儿童提出或代表儿童提出的投诉趋向，对影响儿童的事项组织专门调查等。 这些对儿童的保护措施都非常值得我国借鉴。

四、探究司法救济新途径

纵观过往种种虐待儿童的案例，道德谴责声势浩大往往伴随着法律惩处萎蔫不振。这种现象背后，是儿童的灾难，反应了有针对性、有操作性和有震慑力的儿童保护法律的缺失。因此要想有效地遏制虐待儿童的现象，还需要加强刑法立法上的完善。从我国目前的刑法学的角度上看，刑法中虐待罪的适用范围较窄，定性模糊且处罚疲软，因此是否可以尝试借鉴或者效仿国外对此类行为的立法。通过修改我国现行刑法中关于虐待儿童的规定来实现。

（一）扩张虐待罪的主体

现行刑法规定虐待罪的主体是家庭成员。我国《刑法》并没有具体规定家庭成员的范围，但按照婚姻家庭法中的规定，家庭成员是指和自己有直接血统关系或者婚姻关系的人，包括父母、配偶和子女，以及和本人长期在一起生活的人。 另外，基于姻亲关系共同生活的人也属于家庭成员，如女婿与岳父母，儿媳与公婆或是基于收养关系而形成的家庭成员关系。”但是随着社会的发展，儿童的会接触一些特定的群体，例如幼师、保姆等，突破了家庭成员的范围 。因此仅靠目前的虐待罪不能有有效规制这些特定群体的虐童行为。因此，应当将虐待罪的主体进行适当的扩张，让其主体范围不仅包括家庭成员，而且包括承担教育、监管、救助、寄养等照护义务的人。就具体的法条而言可以从三个方面做修改。（1）将刑法二百六十条第一款规定的“虐待家庭成员，情节恶劣的”这一罪状修改为“虐待家庭成员和被照护人，情节严重的”。（2）在该条第二款中“犯前款，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑”后增加“虐待未成年人、精神病患者从重处罚”（鉴于虐待行为中精神病患者与儿童的相似性，将精神病患者作为特殊主体，但此处不予具体讨论）由于实践中被虐者未达到轻伤以上，比照《刑法》第二百三十四条故意伤害罪的规定，不宜提高量刑度基准;（3）在该条第三款后增加“虐待未成年人和精神病患者，司法机关可以主动介入”。

（二）增设虐待儿童罪

由于而儿童群体的特殊性，可以尝试在刑法中增设虐待儿童罪，有针对性地保护儿童的权利，同时加大对虐童行为的惩治力度，产生足够的威慑作用。但是虐待儿童罪易与虐待罪存在法条竞合，司法实践中容易混淆。 所以在增设虐待儿童罪的同时必须修改现有的虐待罪。具体修改建议如下：（1）在刑法中增设虐待儿童罪这一单独罪名;（2）虐待罪增设第四款“虐待儿童行为依照刑法第xxx条（虐待儿童罪）的规定处罚”成为引证罪状。但是这增加了立法的工作负担而且影响了司法的效率。因此实践中如何取舍，需要综合考量。

参考文献：

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[2]刘焱.设立“虐待儿童罪”探析.湖南工业大学学报.2014（2）.

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[4]外国如何防止虐童事件.妇女生活（现代家长）.2014（2）.

[5]张炎.虐待儿童何时定罪.大连日报.2011 （7）.