陈文佳　薛丽娜

摘 要 自1984年中央1号文件提出“鼓励土地逐步向种田能手集中”开始，被誉为“中国第三次土地改革”的农村土地承包经营权入股成为一项创新型的流转方式。近年来，入股形式包括股份合作社、农民专业合作社及股份有限公司等，每种入股形式都存在不同法律层面的阻碍和矛盾。本文通过文献分析法对相关法律进行剖析，试图揭示农村土地承包经营权入股存在的深层原因，提出通过对目标群体差异化的制度设计来满足农民流转土地的需求。

关键词 土地承包经营权入股 土地流转 承包经营权抵押

作者简介：陈文佳，华南理工大学公共管理学院 ，土地资源管理专业，硕士研究生，研究方向：土地制度与政策;薛丽娜，讲师，贵州省广播电视大学遵义分校。

中图分类号：D922.3                                   文獻标识码：A           文章编号：1009-0592（2014）12-285-03

在农村土地家庭联产承包责任制度下，农村土地承包经营权的流转有利于市场经济体制下农业规模经济的发展，因此，其流转形式受到了极大的关注。自1992年广东南海市开始农村股份合作制改革试验后，农村土地承包经营权入股成为一种创新的流转模式走入人们视线。近年来，土地承包经营权陆续发展为有入股农民专业合作社、有限责任公司等多种组织形式，相关研究也更加深入，但其中存在的法律矛盾成为农村土地流转的障碍，难以维持农村土地承包经营关系的长期稳定。本文将针对农村土地承包经营权的内涵，组织形式及法律矛盾展开分析，以期对我国土地承包经营权的发展及深入探讨有所裨益。

一、农村土地承包经营权入股概述

农村土地承包经营权是指以种植、养殖，畜牧等农业用途为目的，对集体所有的农用土地实行占有、使用、收益和处分的物权。2007年10月1日实施的《中华人民共和国物权法》将农村土地承包经营权列入“用益物权”，明确了其物权的地位。用益物权人虽无权对标的物进行处分，但可以对权利本身进行处分。入股流转作为土地承包经营权这一用益物权的权力行使方式，在提高农业劳动生产率、规模经营以及优化资源配置等方面，其存在的意义和价值是其他流转方式所不能代替的。农村土地承包经营权入股，是指在确保农村土地集体所有权性质不变的前提下，实行家庭承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营，从而最大限度的发挥土地的增值效益。

普遍做法是，通过土地评估机构或会计师事务所将农民的土地承包经营权作价入股，以股份方式投入到合作社或公司，农民可成为公司员工参与土地经营，也可作为股东收取股东红利。入股农民可以凭借拥有的股份，按股分红，并承担相应的亏损风险，公司则将土地承包经营权作为其财产，进行投资进行，从中获取利润，实现公司资本增值。

土地承包经营权入股自改革试验以来就一直是理论界争论的焦点。2007年7月1日，重庆市工商行政管理局出台的《关于全面贯彻落实市第三次党代会精神服务重庆城乡统筹发展的实施意见》，允许农民以土地承包经营权入股，成立农民专业合作社，在有条件的地方成立有限责任公司和独资、合伙企业。此项政策后来被紧急叫停，其原因就是当前法律制度上的矛盾，国务院认为可能会导致农民的失地风险。学界赞成者认为，土地承包经营权入股能有效率的实现农业土地的规模经营，增加农民收入，提高产业效率;鼓励投资农村，解决农村资本投入不足的问题;转移农村剩余劳动力到城市。反对者则认为，我国二元体制结构下，土地是农民生存的保障，一旦土地承包经营权入股公司或合作社，势必面临生产经营上的风险，公司一旦面临经营不善导致亏损或公司破产的情况时，土地承包经营权作为公司的合法财产将进入资本清算程序，农民作为公司的股东就应为公司经营破产承担相应责任，届时农民将有面临失地的风险。

二 土地承包经营权入股组织形式及法律矛盾

（一）股份合作社

1992年开始实施的广东南海市的股份合作社，其具体做法首先是将全市土地划分为农田保护区、工业发展区以及商业住宅区;其次将集体财产及土地承包经营权折价入股，由行政村或村民小组实行统一规划、管理和经营，股权设置;最后进行股权设置，部分村社设置了集体累积股和社员分配股，并且按照股权比例进行股红分配。所有进行农村股份合作社建设的村（社）在股权管理上都作出股权不得转让、抵押、赠送、继承、抽资退股的规定。

“南海模式”作为股份合作社为代表的流转模式，有利于资金的积累，农业实现规模经营，它推动了我国土地承包经营权流转的制度创新，成为很长一段时期制度创新的代表案例。然而，”股份合作社”并没有得到大范围的推广，其原因包括法律的科学性以及实际的运行效果等方面。

1. 股份合作社的法律地位不明确。依照商主体的组织结构形态和特征将商主体分为商个人、商合伙和商法人，商个人包括个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业等;商合伙包括个人合伙、承担无限责任的普通合伙等;商法人包括公司、有限责任合伙、具有法人资格的农民专业合作社。以土地承包经营权入股而言，第一不可能属于商个人，因为股份合作社所涉及的农户人数众多，并非个体户;第二不应属于商合伙，原因是无限责任合伙等非法人企业，投资者与企业的财产在法律上没有绝对隔离或绝对相互独立。法律上虽然没有禁止农村土地承包经营权入股合伙企业，但入股农户的财产与企业财产不能完全隔离，一旦企业发生破产或债务问题，投资者将面临自身财产遭到牵扯的情况。土地是农户生活来源的唯一保障，应极力避免产生财产受到牵连的法律纠纷。最终看来，无论土地承包经营权入股到合作社或公司，都应倾向于拥有商法人的法律地位，但我国至今没有对股份合作社进行立法规范，导致股份合作社的市场主体地位无法确立，不具有企业法人的独立资格，也因此在对外进行农产品销售或商标申请、金融贷款支持时困难，发生纠纷也难以保障农民集体的利益。

2. 合作社原则与国际合作社的原则相违背。国际合作社联盟有“社员开发资格与退社资格自由”、“资本报酬有限”“英语实行会顾返还”等原则，而我国的股份合作社社员只能是本集体经济组织成员，且普遍实行按股分红，这都与国际合作社的原则相悖，也因此难以得到全国范围的推广。

3. “政企合一”股份合作社运行效果不佳。由于股份合作社的村委会就是企业决策者，其组织结构带有政治色彩，在管理、经营上没有专业的商业人才，欠缺经验，因此在实际运行中效果不好，这也是股份合作社不宜成为土地承包经营权入股理想模式的原因。

（二）农民专业合作社

土地承包经营权入股农民专业合作社，是指农民自愿联合，并依法以物权性质的土地承包经营权出资入股的互助性经济组织，其存在的目的是为了服务于成员。农民专业合作社产生的主要原因是为解决过去“南海模式”中股份合作社不具备法人资格、并且股权不能退出、转让的问题，《农民专业合作社》规定成员入社自愿、退社自由，实行民主管理。其中第四条明确规定了农民专业合作社拥有法人资格，这就解决了合作社在工商行政管理部门中的登记问题，实现了其企业法人的独立资格和法律地位，在经营过程中对于保护自己权利、承担债务责任都有了法律依据。

《农民专业合作社法》第二条规定，农民专业合作社以其成员为主要服务对象，提供农业生产资料的购买，农产品的销售、加工、运输、储藏以及农业生产经营有关的技术、信息等服务;《农业专业合作社登记管理条例》第九条：农民专业合作社的业务范围由其章程规定，以上规定都扩大了农民专业合作社的业务范围，只要与农业生产经营有关的项目都可以进行。另外，《农民专业合作社》规定的组织机构是依法设立的成员大会或成员代表大会、理事会、执行监事或者监事会。由于实行了民主化的管理，农民专业合作社避免了“政企一家”的局面，使其决策更有效率，经营理念更活跃。

2009年2月浙江省颁布《浙江省农村土地承包经营权作价出资农民专业合作社登记暂行办法》，并于3月诞生了首批12家农民专业合作社。浙江省的土地承包经营权改革拓展了土地承包经营权流转的新领域，有利于土地承包经营权人增加收益，实现农业的产业化经营，并且有利于培养农业专业化经营的人才。但是在运行过程中，农业专业合作社仍然面临法律上的矛盾，原因有：

1.《农村土地承包经营权流转管理办法》与《农民专业合作社法》冲突。第一，为了避免农民失地的风险，2005年颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》（简称《流转办法》）第十九条规定：承包方之间可以自愿将承包土地入股农业合作生产，但股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户。也就是说无论是破产解散还是非破产解散，土地承包经营权都应该退回原承包者，任何情况下农户都不会失去土地;但《农民专业合作社法》第四十八条规定：农民专业合作社破产适用企业破产法的有关规定。破产财产可以优先清偿破产前与农民成员已发生交易但尚未结清的款项，此时土地承包经营权并不明确是否属于这部分尚未结清的款项，所以家庭承包的土地承包经营权对债务承担责任;其次破产财产将可能面临无法清偿债务的情况，若土地承包经营权的优先清偿后所剩余的财产不能满足债务，债权人将遭受经济上的损失，有权要求赔偿。因此，入股农民专业合作社并不能确保农民土地承包关系的稳定。

第二，“上位法优先于下位法”是解决法律冲突的原则，《流转办法》属于部门规章，《农民专业合作社法》是法律，《流转办法》应服从于法律，即农民专业合作社破产解散时，土地承包经营权将同企业破产一样被纳入破产财产进入清算，农民仍然面临失地的风险。

2. 合作社财产处分权与土地承包经营权不得抵押的冲突。《农民专业合作社法》第四条规定农民专业合作社对其财产享有占有、使用和处分的权利，财产对债务承担责任。由此可见，尽管农民专业合作社并未拥有财产的所有权，但已经拥有处分财产的权利，土地承包经营权作为合作社合法取得的财产，当农民专业合作社为了发展进行融资时，应允许抵押农民的土地承包经营权。《担保法》第三十七条明确规定“耕地、宅基地、自留山、自留地等集体所有的土地使用权不得抵押”;《土地承包法》第四十九条规定，以招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转;《物权法》第一百八十条规定，只有通过招标、拍卖等方式取得的荒地（荒山）的承包权可以抵押。因此《农业专业合作社法》在财产处分权上与其他法律禁止家庭承包方式取得土地承包经营权禁止抵押的规定相冲突，在这一点上《农业专业合作社法》应对其财产的处分方式进行明确规定，如以家庭承包方式取得的土地承包经营权作价入股的这部分财产禁止抵押。

3. “保底分紅”实质为租赁。入股是一种风险性的投资行为，高收益也相应的存在高风险，入股只有在盈余时才能进行红利分配，亏损时不仅不能进行盈余分配，其出资财产还应对亏损承担责任。实践中的土地承包经营权入股农民专业合作社合同中，须保证农民收益的“保底条款”，即无论盈余与否，都要给予农民保底分红，股农与合作社间利益的分配不公平将阻碍合作社的进一步发展。如此看来入股农民专业合作社虽名为入股，实质上却为租赁，入股农民享有“保底分红”的权利，不符合入股的法理，不是真正意义上的入股，也就失去了设立“入股农民专业合作社”的意义。

农民专业合作社解决了股份合作制的法律地位问题，也对股权分红和组织设置进行了规定，保障了农民的收益，但总的来说不能保证土地承包关系稳定，农民仍然存在失地风险。

（三）入股有限责任公司

农户以土地承包经营权作价入股有限责任公司，公司法人取得了土地的占有、使用、收益和一定限度处分的法人财产权。农民以土地承包经营权入股的目的就是提高农村土地资源的利用效率，最大化的实现农业生产的经营利润，而有限责任公司是以营利为目的，追求股东投资回报的最大化，其利润实行按资分配，农民入股有限责任公司获得的收益将远高于入股农民专业合作社。

公司法在股东的表决权、利润分配、股东会的设置、股权转让都赋予有限责任公司较大自治权，入股有限责任公司，农民将可以在公司章程中设置有利于自身利益的规定，能够给入股农民特殊保护提供较大的法律空间，比如可以限制土地承包经营权入股股份对非集体成员的转让，也可以设置决策表决的议事流程，在法律赋予的章程自治权框架范围内实现利益的公平。

十七届三中全会召开后，新农村建设以及城乡统筹发展成为我国未来经济发展的重点之一，为了积极探索农村集体土地产权制度的改革和建设途径，重庆市被纳入了全国城乡综合配套改革实验区。早在正式获批实验区之前，重庆市长寿区麒麟村就当地政府的推动下开始土地承包经营权入股公司的改革试验，并在2005年以土地承包经营权入股方式成立了重庆宗盛果品有限公司。2007年7月，重庆市工商局出台了《关于服务重庆城乡统筹发展的实施意见》，该意见第16条规定在不改变土地承包期限和土地用途的前提下，允许农村土地承包经营权出资设立农民专业合作社，并在条件许可的地区开展农村土地承包经营权出资入股设立有限责任公司和独资、合伙等企业的试点工作。随后，重庆市工商局又出台了《关于以农村土地承包经营权入股设立公司工商登记的有关问题的通知》（简称《通知》），明确了土地承包经营权入股公司的相关规定和具体操作程序。自从重庆“股田制公司”土地改革试验一年后，与2008年被中央紧急叫停，原因主要有：

1. 非货币财产转移需具备可估价性和可转让性。《公司法》第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。因此，入股有限责任公司的非货币财产应具备以下条件：一是财产的可估价性;二是财产允许依法转让;三是办理财产权的转移手续。土地承包经营权属于用益物权，承包人拥有支配权能，允许依法进行转让，出资入股公司必须是实际转移相应的物权，即土地承包经营权出资公司行为是物权行为，法理上意味着农民将土地承包经营权让渡给了公司，公司拥有其占有、使用、收益和处分的权力，农民对其承包的土地不再具备支配权力，即使《通知》中允许农民退出投资公司，但从《公司法》的角度没有足够的法律依据去保护农民的权益，这也是该项改革被叫停的最主要原因。

2. 与现行公司制度存在冲突。第一，《公司法》第二十四条规定，有限责任公司由50个以下股东出资设立。实际运行中，参与入股公司的农民数量远远超过50人，重庆工商局出台的《通知》中规定实际出资村民超过50人可采取委托或信托持股的方式，此时又产生了新的问题：接受委托的信托机构是否能真实的反映农民意愿？土地承包经营权在统一委托给信托机构后，原农民股东信托受益权的转让不需要到工商管理部门进行变更登记，也因此工商管理部门对此不具有干预权力。第二，以公司形式进行经营的优越性在于财产独立，公司可以更充分的对财产进行管理，拥有更自主的经营权。我国对于土地承包经营权的流转限制制约了有限责任公司的自主经营权，例如贷款申请不能以土地承包经营权进行抵押，限制了公司的融资，这也是农民专业合作社和股份合作社所面临的同样问题。第三，土地承包经营权有期限限制，而公司除出现合法事由予以解散或破产外，可以永久存续，《通知》并且就有关土地承包经营权期限届满所导致的矛盾作出具体解决办法，入股公司将面临股权转让，股东退出公司，无一不制约了公司的发展。第四，入股公司的农户要求保底约定，这违反了《公司法》关于利润分配的原则，即同股同利，无盈不分。

三、结语

国内主要的三种土地承包经营权入股组织形式都存在不同程度的缺陷，实际操作中困难重重，既要保障农民不失去土地，又寄希望于通过入股来提高农村土地的利用效率，因此造成的法律关系间的冲突使得我们难以找到最理想的入股模式。笔者认为，农民专业合作社和入股有限责任公司都具有科学性，未来应根据实际需求进行差异化的制度设计，当前着重需解决的问题：

一是土地承包经营权进行抵押的问题，农民专业合作社可以禁止土地承包经营权抵押，而有限责任公司则应该允许抵押，然后在股权分红上进行利益平衡。为了区别于租赁，农民专业合作社不应实行”保底分红”，而有限责任公司可根据公司内部章程自行规定是否予以入股股民保底约定，公司有较大自主权，这也是区别于农民专业合作社的地方。没有面面俱到的制度设计，但应有差别化的组织形式，才能帮助农民根据自身经济水平选择合适的入股形式。

二是合作社或公司破产时的财产清算问题，是否允许土地承包经营权承担债务责任还需进一步讨论，现阶段的《农民专业合作社法》对于这个问题没有深入规定，《公司法》对公司财产的规定又与《土地承包法》中土地承包经营权在合作结束后退回给承包方的规定相矛盾。因此，制定保护农民的特别的法律规定，有利于促进农村土地的流转，实现农业产业的全面发展。

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