摘 要 运用Bit Torrent方法构建，全国的法制方面现在依然未制定有关规则，只是在一些主管行政BT项目中要针对不同地域的工程项目选择适用。因此在实践中出现了许多争议。

关键词 BT模式 法制 危害 预防方法

作者简介：张其有，中共南平市委党校副教授。

中图分类号：D625                                 文献标识码：A           文章编号：1009-0592（2014）12-160-02

Bit Torrent的模式是国家全权负责的，是现今运用的构建方式的一種。这种方式重点是由国家给予权利或者委托给工程负责人，他们选取具备建筑实施承包资格的相关公司当做工程的投资者和实施公司和他签订Bit Torrent协议，协商让这个公司来实现工程的投资任务，同时监管工程实践，工程结束之后，相关的负责人依据规定的条件把工程买回。国家机构或者有授权的公司，来和持股者一起签订Bit Torrent协议同时给出购买金额，给予投机者的负责部门有这些规定，但存在的这些规定不等于法制，它的功效不是很高。在国家法律法规不是十分明朗的情况下，各地政府纷纷根据各地具体情况对BT建设模式做出了相关地方法规加以规范约束，在实施一些好的政策，管理工程的开展，是工程的权利归属者。

国家是项目的所有者应加强风险防范控制。BT项目面临的风险大，包括资金风险、质量风险、法律风险、政府信誉风险等多个方面，因此需要政府主管部门要强化风险意识，建立好危机预防和处理体制，需要开展有用的危机预计，制定合适的危机预防措施，完善危机预防体制，确保相关事宜的稳妥顺利进行。合理发挥审计部门的作用，对建设项目的重要环节实行跟踪审计，加大防风险力度。本文通过法律分析，提出BT模式下相应的法律风险防范建议。

一、有关招标投标的策略

在《政府采购法》第二条中有明确的表示：有关项目业务主管人员选择BT投资、融资建设单位进行项目工程投资、融资建设，在《政府采购法》的适用范围之中;《政府采购法》第四条中明确表示：政府对采购工程项目进行招标、投标的，在招标投标法的适用范围之中;在《招标投标法》第三条中明确表示：全部或者部分使用国家融资的项目，全部或部分使用国有资金投资的项目，必须对这些项目进行招标。鉴于上述原因，参照BT承包的经营模式，在选择投资融资建设单位时，必须采用招标的形式。关于BT合同招标方面，应该在招标前经建设主管部门审核批准，有关主管部门在备案时要以告知性备案的方式进行。于2000年1月4日颁布的6号文件中，财政部、发改委、建设部、中国人民银行联合发布了以下规定：投资项目的合同是在政府投标招标过程中签署的，需提请政府相关主管部门备案登记，在备案时要以告知性备案的方式进行。再采用招标的方法完成招标的相关内容、确认中标的所属机构和单位，并签署合同。招标投标的整个过程以及合同的签署，不仅要经过严密的告知性备案，还要经过相关主管部门的审核批准。

二、关于项目公司工程招标过程和结果的确定

作为投资方和建设方的项目公司，工程的施工作业资质是不具备的，所以施工单位以及材料、设备供应商的招标工作必须得以开展。从业主方面考虑：第一，对上述工作，项目公司的业主拥有监督的权利。第二，对于业主方有特别需要的，比如对施工方总承包单位的资质有特别要求是为了保证工程质量，各项要求都应该在项目公司的招标文档中得到体现。鉴于上述要求，关于BT合同中项目公司约定方面，招标文件必须报业主方认可后，才可以施行。还要把招标成果通知业主方进行保管备案。由于业主方提前批准和备案行为造成过失的，不免除项目公司对招标过程以及其行为所造成后果的全部责任的承担。

三、与项目公司有关的担保限制

鉴于BT项目施行时间比较长、投放资金数额大，为了保证BT合同的施行，需要一定的担保措施。例如，可以为投标人提供抵押物、质押物、一定数量的定金、资产留置等方面的担保，还可以设置保证人以及保证人的同业担保等有关的担保方式。保证人的同业担保方式的运行，是运用代为施行的方式认定招标、投标的入围人作为其履行约定的担保人。在实际操作过程中会出现中标人无法继续履行责任的情况，届时履行约定的担保人应按原先约定的方式继续履行。在项目公司进行融资时，以项目资产为担保财产的概率较大。有关项目的融资范围也比较大，不仅有实体工程的介入，还有一些相关的资产设备。融资时用项目资产作为担保财产来进行的，会出现下面所示的状况：业务主管方依照足够额度的资产偿还回收购入的价款，若项目公司未按照融资贷款合同履行职责，出现拖欠银行的贷款的不良行为，银行为了维护权利而行使担保权，实现担保权则会导致业主务主管方回收购入的项目资产不完全。鉴于上述原因，用项目资产作为融资担保的方式是项目公司在融资时禁止实行的。

四、与项目公司有关的股权转让的限制

入股的人会因为各种因素转出在相关企业额投资，转账之后，事实上就会使最初招标或者对比谈话所决定的入股人出现变化，不利于业主的信任，同时会引起继续实施相关协议的危机。在相关项目已经确保维修期与转移工作完成时，股权转移的规定才可以被消除;投资者所具备的决策权是有限制的，倘若在Bit Torrent协议中没有任何规定，依据通常的经营规章或法制规则，企业的投资者具备相关的决定权，其他人没有办法干预，所以政府必须对公司决策权作出限制。特别是可能损害项目公司履行BT合同能力这些决策，做严格限制，比如减资。中标人对项目公司融资义务的担保;中标人对项目公司最终完工交付责任的担保。因此对项目公司的股权转让进行严格限制是有必要的。

五、与项目资产有关的要求

对于中标人和项目公司使用土地的要求。对中标人和项目公司将来添附项目资产的要求，主要包括这么几个，项目公司不断采购设备，逐渐对项目公司的资产进行添附，看上去对政府方没有影响。但有些情况会有影响，比如融资对项目资产的权利限制，这还不重要。对外采购合同中的卖方所有权保留，如果在BT模式下，投资人购买设施，之后这样的设施在实际的项目中运用，就是固定资产了。在购买时，尤其在国内涉外购买设备时遇到这种状况，外国的供应商一般会提出这样的规定，购买协议中存在供货方所有权，合同法里也有相应规定，如果出现所有权保留，万一由于投资人付货款不及时，也可能由于货的质量问题有纠纷的情况下，导致供货人采取行动，把货拉回来。倘若在基本设备构建中出现这样的状况，排除项目开展出现的时间推移，如果已经交给国家管理时，供货方忽然要求权益，依据协议规定实施他的留存权利，国家要如何处理？有二个方法，首先代替支付，第二供应商行使权利取回东西。 因此可以在BT里面约定，不能有所有权保留。如果有所有权保留，可以约定政府代付，后在回购款里扣，甚至还收违约金。总而言之不能让供应商主张所有权保留。

六、项目保险要求

Bit Torrent工程建设投保商业保险是预防未知性危机的极为有用的方法。这样做会有以下意义：首先，能够及时地使出现的损失得到赔偿，从而使工程继续实施，保证了工程的不间断性;其次是入股者可以放心地投资，也就是改善了吸引投资的要求;再次是能够避免一些意外给工程成本造成的损失，保证项目预计金额的相对不变性;最后是在意外出现时，用比较少的保险费用来完成较好的危机保护机制，能够维护各个主体的利益。因此，不管是国家机构还是Bit Torrent入股者都要积极重视商业保险的危机预防意义，同时采用这样的方法来避免预计会出现的危机。

就Bit Torrent工程实施来说，可以思考构建项目保险、投资机构购回保险和其他的与经营有关的保险。国家机构收回保险应该是国家机构组成的工程管制者投保，同时在《保险合同》、《特许协议》和《投资建设合同书》中达成一致，把保险价值有规定的给予入股者，来减少由于工程不能按时收回带来的违约结果，使入股者更加有信心。

项目保险经常被政府方忽略，在移交之前所有风险都归项目投资人，这个没错。问题在于项目风险，若在工程实施之中发现基础构建这样的重要任务，追究违反合约的责任，依然未能完成国家机构的目的，因此这并不是目的，保险是一定要考虑的，应该在招标文件里头，由政府方来主导，把项目保险的详细内容安排进去。而不能听任投资人的做法。

项目保险从这几个方面看问题，项目保险的衔接，从开始施工设计的时候应该有保险，施工的时候也应该有保险。同时要求设计单位、监理单位购买职业责任险，还有建筑安装工程的一切险，对于机电设备、通讯设备和信号控制系统要买安装险等。如果涉及移交和保修，还可以买质量保证险，所以建工一切險，保险期限到竣工验收。

衔接办法有两种，一个跟保险公司谈，把建工期间的保险期限往后延到交工、移交之后，还可以从竣工前面的，投资人竣工验收完成之日，就是建工险失效这一天起接续一个财产保险。工程保险贯穿于工程起始直到完工、维护完。全是要负责任在开始的招商协议中给处合理的要求的，防止持股者不购买项目保险或者少买。

七、工程项目中的知识产权

第一，BT投标文件对知识产权的披露。第二，工程建设中的知识产权。第三，工程移交时的知识产权。

权利移交和服务培训移交须附带、包含或隐含其中的知识产权或其合法被许可使用权，并且应确保回购人不应为此向BT项目施工方或任何其他人另外支付本合同约定的合同价款之外的额外费用。除非BT项目合同另有特别约定。对于项目投资人与除回购人之外的其他合同相对人之间合同中约定的与投资人移交给回购人的工作成果有关的、且在项目移交时该合同相对人尚未履行完毕的合同义务，投资人应将该等义务相对应的合同权利一并全部转移给回购人，确保回购人有权直接要求该合同相对人履行相关义务。

此外，项目投资人应将运营和维护项目设施所需要的所有技术和技术诀窍无偿移交给回购人，如回购人提出或者投资人根据自己的经验认为有必要，投资人应对回购人的工作人员进行工程操作和维修培训。

“移交保证”条款：合同没有约定或约定不清楚，但为保障回购人顺利运营项目，回购人有权要求投资人移交其工作范围内的其他资料、资产和权利，并且投资人应保证移交的所有资产在移交时不存在任何的留置权、抵押、质押、担保物权或任何种类的其他请求权。

八、协议中出现分歧的处理方法

由于Bit Torrent协议中存在不止一个主体，因此在实施过程中会出现一些分歧，处理这些分歧的方式一般是仲裁或者起诉。因为仲裁一般是保密的、不对外透露的，希望Bit Torrent协议选择这个方法来处理分歧。因为用发包人所处地方的仲裁部分比较便利，因此一般优先考虑本地的仲裁组织来实施，且仲裁也不影响合同的继续履行。

九、结语

综上所述，当前国内的市区基本设备构建的Bit Torrent方式所需要考虑的法制危机是由很多因素导致的，一些相关的法制要求不清晰或者不存在，致使工程实践中很多事件的解决找不到根据，对于这些法制危机和状况，国家的对应部门和机构应该快速立法，让Bit Torrent工程的实践有切实的依据，取消由于法制欠缺引起的危机。而对于工程的每个加入主体也要积极提升自身法制危机的预防意识，仔细研究协议的制定，尽力用没有漏洞的协议明确各个主体的权利和义务，防止不必要的分歧出现。