摘 要 《刑法修正案（八）》对有关盗窃罪的法律规定进行了较大改动，其中对携带凶器盗窃的行为，不再将盗窃数额作为认定构成犯罪与否的条件，而直接规定行为人一旦携带凶器实施盗窃行为的，即构成盗窃罪。但是，在审判实践中，鉴于对某些事实认定的问题上缺乏具体明确的司法解释，各地、各部门对携带凶器盗窃这一新的盗窃罪类型的认定和把握标准不一，特别是有关犯罪构成要件的认定、犯罪形态的判断等，缺乏统一的标准，由此也在一定程度上引发了同案不同判的问题。本文希望从携带凶器盗窃的立法原意和相关要素的内涵、外延出发，对实践中必须面对的有关问题进行分析和明确。

关键词 携带凶器 盗窃内涵 量刑

作者简介：徐磊，浙江省金华市中级人民法院，研究方向：刑法学。

中图分类号：D924                                 文献标识码：A           文章編号：1009-0592（2014）12-086-02

一、关于携带凶器盗窃的法律规定

《刑法修正案（八）》出台之后，原刑法第二百六十四条的规定变为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。其实质，是将携带凶器盗窃等三种特殊的盗窃情形与“盗窃公私财物，数额较大”、“多次盗窃”的情形并列作为盗窃犯罪的构成情形之一，在认定上述情形是否构成盗窃罪时，不再就盗窃的数额提出要求，在客观上降低了盗窃罪的入罪门槛，加大了对盗窃行为的打击力度。

二、关于携带凶器盗窃的内涵及立法意图

携带凶器盗窃，是指行为人随身携带了客观上足以致他人身体伤亡的器械而实施盗窃的行为。与《刑法修正案（八）》新增加的入户盗窃的情形相似，因为行为人在盗窃之时携带了凶器，从而对公民的人身安全产生了较大的潜在威胁。考察携带凶器盗窃者的主客观两个方面，其主观上，携带凶器的盗窃行为人一般存在双重故意，即盗窃不成便抢劫，或者盗窃被发现即以所携带的凶器相威胁;客观上，其行为具有可变性，在遭遇反抗、抓捕时，使用暴力或者威胁使用暴力的机会较大，从而发生由盗窃转化为抢劫的情况，极大危害人民群众的人身安全。故《刑法修正案（八）》将携带凶器盗窃的、但其盗窃数额尚不足以构成原刑法所规定的盗窃罪的情形纳入刑罚制裁的范畴，其立法的目的即在于强化对公民人身权利的提前保护。

三、关于携带凶器盗窃的概念把握

自2013年4月4日起，我国开始实施《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，在解释中，第三条规定对携带凶器盗窃做出了明确的规定：凡是携带国家禁止的器械进行盗窃，或者携带足以危害他人人身安全的器械进行盗窃的行为，都可以认定为携带凶器盗窃。但对于审判实践而言，该规定仍过于概括。笔者认为，要准确把握携带凶器盗窃这一概念，至少应当明确“凶器”和“携带”两个方面的内涵和外延。

（一）《刑法》第264条与第267条第2款之“凶器”的区别

《刑法》第267条第2款中对携带凶器抢夺行为做出了规定：是指行为人携带国家禁止携带的器械进行抢夺，或者是携带其他器械进行抢夺的行为。不过，如果行为人在携带国家禁止器械以外的器械进行抢夺时，能够有证据证明其携带的器械不是为了实施犯罪而携带，则不会判定行为人的抢夺行为为抢劫案。而《刑法》第264条对携带凶器盗窃的规定与该条款的区别在于：《刑法》267条第2款的规定属于法律拟制，对携带凶器抢夺以抢劫罪论处，“携带凶器”是认定抢劫的关键因素;而《刑法》264条规定的携带凶器盗窃仍然属于盗窃罪，同入户盗窃一样，“携带凶器”只是作为其构成盗窃罪的限制处罚范围要素，并不导致盗窃行为的性质上的变化。故对盗窃时“携带凶器”的解释不应像携带凶器抢夺那样严格。笔者认为，实践中应当把握两点：第一，携带凶器盗窃的“凶器”的杀伤力可以弱于后者;第二，行为人盗窃时携带凶器的用途可以不像携带凶器抢夺那样专门用于“制人”，即原本用于盗窃，但客观上能够对人身造成损害的其他器械，如起子，钳子，撬棍等器械，也可以认定为凶器。

（二）“凶器”应为客观上足以造成人身伤害的器械

在客观上，能够对他人人身安全产生威胁的器械都被称为凶器。凶器可包含两种：一是性质意义上的凶器，主要有枪支、管制刀具等;二是使用意义上的凶器，主要指砖头、硫酸等现实生活中经常用到的、可对人体危害的器具。目前，尚无相应的司法解释对凶器进行界定，尤其是使用意义上的凶器，但是如果界定的依据是按照公安机关关于枪支、管制刀具等的解释，又嫌范围太窄，不利于打击犯罪。因此，在进行司法解释时，只能根据一般的社会观念来界定，帕纳端的依据也是根据特定物品的杀伤力的强与弱。笔者认为，在判断某物是否凶器之时，至少应当把握两个方面的内容：第一，特定物品本身都具有物品属性，在判断其杀伤功能时，要看物品更多的依赖于该物品属性，比如尖刃、锋利切面等，还是更多的依赖于人的暴力;第二，特定物品本身还具有功能属性，功能属性决定了人们是否会在生活中随身携带该物品，如果是一把菜刀，一般人是不会随身将其携带的，但是如果是一把指甲刀，人们就会将其随身携带。结合这两点，如果行为人在实施盗窃的过程中，携带是砖头、锤子、菜刀一类的具有强烈杀伤力的物品，则认定行为人的行为是携带凶器盗窃;但是如果行为人在实施盗窃的过程中，携带的是指甲刀、小剪刀、小水果刀一类的杀伤力非常小的物品，而且对被害人产生的伤害对是行为人的暴力产生的，这样的行文认定为盗窃。所以，除非有证据证明行为人在实施盗窃行为之前，专门寻找皮带等物品作为杀伤工具，否则该类物品不应认定为凶器。

（三）關于“携带”

1.“携带凶器”，应为随身携带，且为暗中携带。一方面，携带凶器必须为随身携带。“携带凶器盗窃”入罪的原因，在于行为人盗窃之时可以随时使用凶器，对他人的人身安全具有潜在的实质性威胁，故对该种行为不规定犯罪数额即予刑事处罚。而这种特殊的规定，必然要求对行为人如何“携带”凶器作出严格限定，即必须是在盗窃之时将凶器带在身上或者置于可以随时支配使用的位置。对此，张明楷教授的观点是将凶器放在身上或者置于身体附近，如行为人将凶器放在车内，下车步行一段距离盗窃的，也可以认定为携带凶器盗窃。笔者认为该观点是不合理的，行为人离开凶器一段距离再实施盗窃行为，其在遭遇抓捕时与赤手空拳无异，对他人造成的人身伤害威胁并不比一般的盗窃行为更重，将其认定为携带凶器盗窃显然与立法本意不符。

另一方面，携带凶器须排除使用或显示的情况。行为人在携带凶器盗窃时，一旦发生用凶器拒捕或者销毁证据的行为，就会将行为人的盗窃行为定性为抢劫罪;另外，行为人在实施盗窃的过程中，如果利用凶器恐吓被害人，以达到让被害人不反抗、不声张的目的，那么也会将行为人的盗窃行为定性为抢劫罪。

2.“携带凶器”应以实施盗窃为目的。这里考察的是手段和目的的关系。参照携带凶器抢夺的相关司法解释，笔者认为，将携带凶器的目的限定于实施盗窃行为，其意义在于准确认定行为人主观目的和客观行为之间的关系，防止认定罪名之时出现主客观不一致的情况。具体而言，将携带凶器的目的限定于实施盗窃，其目的在于排除两种情形：其一，如果行为人携带凶器最初的意图不是进行盗窃，而是其他的犯罪行为，比如故意杀人，但是在完成作案之后，突然打起盗窃财物的主意，因其携带凶器并非为了实施盗窃而准备，两者之间并无行为和目的之间的关系，故应当按照一般的盗窃罪构成要件定罪处罚;其二，如果行为人携带凶器系因其日常工作或生活所需，比如木工在下班之后，突然想去盗窃财物，尽管在木工的包内存在可以认定为凶器的器具，比如铁锤、木工刀等，但是因其携带该“凶器”的目的并不是进行盗窃，所以这样的行为也不应该认定为携带凶器盗窃。

四、关于携带凶器盗窃的量刑

《刑法修正案（八）》施行之后，在媒体报道中经常可见“持械盗窃分文未得，被判拘役六个月”、“持刀盗窃仅仅五元，被判有期徒刑一年”等各种案例，加上媒体在报道之时未对相关法律法规进行解释，导致很多民众甚至审判人员认为携带凶器进行盗窃的情况，不论数额均要从重从严进行惩处。笔者认为这种思维是没有法律依据的，《刑法修正案（八）》将未达到“数额较大”标准的携带凶器盗窃的行为纳入刑罚处罚范畴，意在填补立法空洞，至于具体的量刑，则依然不能超越主客观一致的原则。这里就需要明确两点：

其一，并非所有携带凶器盗窃的行为均要判处刑罚。《刑法》第37条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。通过这条规定，我们可以看出刑法在制定时更注重实事求是，对于一刀切的量刑方式是不提倡的。笔者认为，可以根据行为人在盗窃过程中的主观故意和客观行为，比如行为人成年与否、携带什么样的凶器、以何种方式携带、盗窃对象是什么、实际窃得财物多寡等具体情节进行区别对待，对于主观恶性不大、社会危害性较低的情况，应当严格贯彻《刑法》第37条之规定和宽严相济的刑事政策，防止出现刑罚过重过滥的情况。

其二，携带凶器盗窃可以成为盗窃罪的加重处罚情节。《刑法》第264条将携带凶器盗窃的行为与犯罪数额较大的盗窃行为并列，其目的在于降低盗窃罪的入罪门槛，而没有规定携带凶器盗窃的，在进程处罚时，要加重处罚。但是在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中，第六条规定又对此做出了非常明确的规定，这条规定的制定具有十分重要的意义：当行为人盗窃的数额达到“数额较大”、“数额巨大”标准时，如果其属于携带凶器盗窃，并且盗窃数额达到了上一个量刑幅度的数额标准的一半，那么就可以在上一量刑幅度内量刑。需要注意的是，司法解释对该种情形是否予以加重处罚的措辞是“可以”而不是“应当”，也就是说，携带凶器盗窃的情节，可以成为审判实践中选择适用的加重处罚情节之一，具体是否予以加重处罚，则需要由审判人员根据行为人的犯罪性质、情节、社会危害程度及归案后的悔罪表现等进行综合判断。

五、结语

《刑法修正案（八）》在综合考虑行为人主观上的恶性和客观上的社会危害程度的情况下，将携带凶器盗窃盗窃的行为纳入刑罚处罚范畴，是践行刑法“罪责刑相一致”基本原则的具体表现，也是适应社会发展变化、强化刑法对人民群众合法权益保障的具体表现，对审判实践具有重要的指导意义。同时，携带凶器盗窃作为一种新的盗窃犯罪表现形式，在审判实践中应当严格把握认定标准，积极贯彻宽严相济的刑事政策，防止因认定标准过严过宽而导致的放纵犯罪或刑罚泛滥的情况。

参考文献：

[1]张明楷.刑法学.法律出版社.2011.