摘 要 受贿罪在经济和社会快速发展的背景下，出现了许多新的变种，这些新的变种的受贿罪在司法认定中存在着诸多争议和疑难之处，本文以受贿罪中常见的三种特殊情况为研究对象，对如何认定和处理这些特殊情况进行了分析和梳理。

关键词 受贿 双重职务便利 退还或上交财物 权属变更

作者简介：张涛，北京市石景山区人民检察院反贪局。

中图分类号：D924                                 文献标识码：A           文章编号：1009-0592（2014）12-076-02

我国经济飞速发展，社会也正处于快速转型时期，在这个背景下，受贿罪也逐渐演变出了多种形式，行为人的行为也具有了更大的隐蔽性，即使我国刑法在逐渐完善，相关的司法解释也在逐步增多，但在实际的司法认定中，如何认定受贿罪仍然存在着诸多疑难之处。本文以实践中受贿罪常见的几种特殊情况为研究对象，对这些情況的认定的进行了分析和梳理，并对如何处理这些情况提出了建议和对策。

一、关于利用双重职务便利的认定和处理

利用双重职务便利是指国家工作人员除了利用职务之便，还有利用其技术、专长或其他便利为他人谋取利益，而索取或非法收受他人财物的行为。

笔者认为，这种情形下，之所以认定行为人的行为属于利用了职务便利，是源于行为人在实施行为时利用了其作为国家工作人员所具有的管理、领导决策某项公共事务的权利，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，其出卖职权为行贿人谋取利益并获得贿赂完全符合受贿罪的本质特征——“权钱交易”。这种情形下，行为人往往具有“国家工作人员”身份的科技人员，其既有利用其职务上的便利为他人谋取利益的可能性，同时又因为其具有的技术专长，能够为请托方提供技术服务，因此科技人员在职务活动中索取、收受了一定财物的，由于利用职务上的便利和提供技术服务交织在一起，在认定罪与非罪上需要具体问题具体分析。

（一）首先要区分行为人是主动索要报酬还是被动接受

国家工作人员尤其是掌握某些技能的国家工作人员，工作中往往有可能为他人提供技术上的服务，尤其是涉及到某些科技项目的开发，国有机关单位需要将项目的一部分或者是全部交由外部的公司负责，身为国有机关或者国有单位的项目负责人必然要与承担开发项目的公司频繁接触、沟通，一起参与项目的开发。在这过程中，国家工作人员收受了他人给予的“报酬”，要认定是否存在受贿，那么首先需要判定的是“报酬”的给予到底是基于什么原因，如果是行为人利用其职务便利主动向他人索要报酬，那么行为人的行为应当构成受贿;如果是请托人主动给予行为人报酬，那就需要进一步分析和判断。

（二）报酬型受贿与合法报酬的界限

请托人主动给予国家工作人员报酬，国家工作人员是否构成受贿，就得区别这份报酬到底是国家工作人员利用个人劳务获得的合法报酬，还是其利用职务便利收受他人财物并未他人谋取利益。另外，还需判定虽然行为人确实提供了个人劳务，但其接受的“报酬”是否大于其提供的劳务。

笔者认为，具有“国家工作人员”身份的技术人员由于项目的研发或者其他工作事务需要给予相关联的外部公司或者单位以技术指导，这个过程中“技术指导”到底是其工作的职责还是其提供的个人劳务，需要根据相关的合同和工作量来决定，合同中规定的必须给予的技术指导，那么行为人按照合同要求和其工作的职责提供的这部分技术服务显然是行为人的工作义务，不应当被认定为合法报酬。但是，实践中确实存在行为人承担了大量的工作，付出了大量的劳动，这中间除了职务行为肯定有不可剔除的个人劳务行为，这种情况下就需认定行为人收受的报酬是否与其付出的个人劳务价值相等，如果超出了其提供的服务应有的市场价值部分，那么这超出的部分就极有可能是贿赂。

二、关于退还或上交请托人财物的认定和处理

对于退还，是指的行为人在收到请托人的财物之后、被查处之前将财物退还给请托人，而上交则是行为人将收到的财物交给有关组织。这种情况下，是否构成受贿，根据最高法、最高检《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第9条的规定，及时退还或者上交的不是受贿，如果是为了掩饰犯罪而退还或者上交的依然构成受贿罪。从《意见》的规定可以看出，行为人退还或上交财物的行为并不必然地影响受贿罪的构成，只有在“及时”的情形下，行为人的行为才不构成受贿罪。

虽然《意见》明确规定了行为人及时退还或上交请托人的财物的不是受贿，但却并未清晰地界定“及时”的范围，因此对于“及时”的认定并未形成统一的观点。笔者认为，法律不可能穷尽社会发生的所有情形，虽未有具体的规定，并不意味着不能认定，依然可以以刑法规定的犯罪构成和刑法的基本原则和精神去认定：

（一）认定“及时”首先应当考虑的是行为人是否有受贿的故意，只有行为人在主观上没有受贿的故意，及时退交才有意义

有部分人理解“及时”只重视行为人退交行为发生的时间，而忽视了退交行为之前的行为人收受财物的行为。在考虑行为人退交请托人财物的时间是否符合“及时”的范围时，必须认定行为是否具有受贿的主观故意，如果行为人主观上有权钱交易的主观故意，客观上收了请托人的财物、为请托人谋取了利益，其行为已经符合受贿罪的构成要件，受贿已经既遂，所以即使其收受财物后马上退交也不能认定其不是受贿。行为人在受贿既遂后腿交财物的行为只能算是犯罪既遂后的退赃行为。

（二）“及时 ”的认定并不是单纯地看时间的长短，行为人退交财物的行为是否及时应综合考虑主客观情况

首先是一部分人认为及时代表着时间上的限制，行为人退交的行为应当是在收到财物后立即退还或上交，所以必须规定一个固定的期限，一部分人认为却认为“及时”不应被规制一个时间段，用一个统一的具体的时间去界定，而应该根据具体的情况去