摘 要 判例法制度是法律实践的重要的制度之一，判例法是联结立法与司法的枢纽，是沟通法律条文规范和现实生活的桥梁。我国古代亦有判例法，并且其是中华法系不可或缺的组成部分，法律并不能包罗社会万象，不能囊括所有的社会关系。判例法仍有其存在的社會基础和必然性，因此判例法在我国的发展与完善是我国法制建设的当务之急。

关键词 判例法 成文法典 自由裁量权 法制建设

作者简介：张燕，河西学院政法系讲师，兰州大学经济法学硕士，研究方向：经济法、法理学。

中图分类号：D925                         文献标识码：A           文章编号：1009-0592（2014）12-040-02

2010年11月26日，最高人民法院审判委员会总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正，通过了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，并于规定之日开始实行。2010年12月26日，构建中国案例指导制度研讨会就我国案例指导制度的发展完善、案例指导的效力等问题进行了研讨。本文的研究缘起于此，在法律全球化的语境下，两大法系各自的缺陷和问题随着社会经济的发展，两大法系法发展逐渐向“混合法”的趋势发展，开始相互融合、相互借鉴，英美法系国家逐渐意识到判例法的局限性，开始注重成文法的制定，相反一些大陆法系国家亦看到成文法的不足，开始重视对判例法的借鉴。近年来，对判例法的研究成为学术热点之一，笔者的研究重点围绕判例法的借鉴而进行，因判例法自身具有的优势和价值目标，因此笔者认为在当代中国的法制建设和法治发展过程中借鉴判例法制度具有深远的显示意义。

一、 判例法制度的的历史考察

（一） 判例法的产生和发展

法的演进与社会的发展有着极为密切的联系，法律必然会随着社会的变迁而不断演进。从法律演进的一般规律来讲，法律的发展是一个由习惯到习惯法，再由习惯法到成文法。英国判例法是伴随着人们经验的积累和各种法律制度的冲突与选择不断发展壮大起来，是一种法律造法的过程。同时也说明了说明了法以何种形式存在源于特定的社会背景。

揆诸史实，1066年诺曼征服之前，英国的历史与欧洲大陆多数国家雷同。自公元前3000年至公元前2000年之间，来自伊比利亚半岛的伊比利亚人居住在英国的大部分地区;公元前七世纪，原居住在欧洲大陆莱因河区的凯尔特人也移居到此地。这一时期英国仍处于原始社会时期，以畜牧、农业为主，只适用一些习惯法来调整人们之间简单的社会关系。公元43年，罗马征服了不列颠，占领了英格兰全境，并统治了约四百年时间，史称“罗马征服”。公元前451年至公元前450年，经十人委员会制定《十二铜表法》后，罗马法逐渐从习惯法向成文法过渡，但罗马的习惯或类似判例的形式对被罗马占领的英格兰产生了深远的影响，这都在现代英国判例法体系的众多判例或条文中均有体现，即英国判例法中存有罗马法的影子。

英国的判例制度形成于中世纪，然而当时体现判例的载体并不是法院的判决而是法学家著作中的论证理论。直到13世纪初期，英国的法官们才渐渐意识到在判决中援引先例，英国著名法官布拉克顿在强化判例的作用方面功不可没。为了便于法官审理案件，布拉克顿整理了大量的案例，并提出了相同的案例就应当以相同的方式来处理的主张，这为英国判例法的确立与发展提供了有力资源。 到1536年，随着援用判例的惯例逐渐增多，援引先例已成为法官判案的依据，但当时的学者认为单一援引判例会约束法官自由地作出判决，而当时的判例也基本不具有法律渊源的意义。 然而先例原则观念的逐步深化，判例通常被法官频繁地援引，判例的“区别技术”也因此得以确立和发展，真正意义上的判例法制度自始萌生了。从16世纪中叶延续了大约一个世纪左右，又出现了法学家编撰的判例集，如普劳登（Plowden）、柯克（Coke）等以个人名义命名的判例集，这主要体现在判例的拘束力得以真正确立，在判例技术上开始有了判决理由和附带意见的区分。因此，这个阶段被称为私人或记名判例集时期。至19世纪后期，遵循先例原则在法律渊源上的意义完全确立，判例成为判决理由中不再解释的合法性根据，先例原则在英国司法实践中经历了漫长的历程，最终于20世纪末演进成为现代的样式。

（二）判例法的内涵

判例法是“赋予上级法院以判例羁束力，而使下级法院遵守之，此等判例，日积月累，遂成为法，所谓判例法主义也。其法即名判例法。”也就是基于判例而形成的法院遵循先例审判、人们基于固定程序进行诉讼或答辩的一种法律制度，其是在长期的审判实践中积累经验的结果，正如英国法学家耶林说过法律是实践的经验。需要强调的是：判例与案例是不同的概念。我国最高人民法院现行的司法改革中将案例指导制度作为一项重要的改革内容，这里的案例虽经最高人民法院通过公报或编辑成册的形式公布出来，但是法律并未明确赋予其约束力。最高人民法院发布上述案例在其他法院审判实践中仅仅参照执行，各级法院即使未参照上述案例审理案件也不能认定为错案，故案例与判例截然不同，不能将他们混在一起理解。中国的判例法制度与普通法国家中的判例法既有联系又有区别。普通法国家判例法更加强调“遵从先例”原则。我国判例法制度主要是指在以制定法为主要法律渊源的前提下，由最高人民法院形成作为非正式法律渊源的判例;最高人民法院和其他法院根据“同案同判”的原则受这些由最高人民法院总结编制的判例的约束并在判决书中加以引用，以判例法补充制定法并解释制定法。

二、判例法的价值

第一，判例法适用灵活适时。英美法系判例法制度的精髓在于“遵循先例”，即法官在审理案件的过程中，运用区别的技术查询一些与其所审案件相同亦或相似的先例判案，并且依据会依据先例中的法律原则，即将法官审判案件的具体情况与先例中的法律事实、判决理由以及附带意见加以区分比较，进而确定所应适用的法律原则。英美法系的法官在审理案件过程中，要翻阅很多的案例，除遵循先例以外，还要根据具体案件情况运用自由裁量权创制新的法律原则并加以适用。可见，判例法的运作模式不仅体现为遵循先例，而且突显“法官造法”。因为单纯依靠修订成文法的方式来应对新型的疑难法律问题难免会捉襟见肘，此外修订一部新的适时的法律不仅成本高昂、效率较低，而且法律的频繁修改会极大损害其自身的稳定性和权威性。

第二，援引判例有利于个案公正。由于成文法自身普遍性和抽象性的特点，往往在追求普遍正义的时候忽视并损及个案正义。成文法在调整某一领域的法律关系时，往往适用单一的标准去度量其所要调整的对象或者说法律关系，而并不会注重甚至忽视个别情况的特殊处理。成文法化的国家，对普遍正义的追求往往更高于个别正义，并以此体现法律的公平正义。而判例法却恰恰相反，可以说判例法自其产生起就天生的视为英国国王带给它的臣民家门口的一种恩惠，因为判例法就是一种特殊的个案救济。

第三，判例法对促进司法统一具有积极的作用。如果说制定法促进了法制的统一，例法则统一法律的适用。明确的法律条文未必能带来一致的判决结果，判决结果的公平公正还受其他复杂因素的影响，法典或者说制定法只是一种理性的表达，由于社会生活的复杂性与多元化以及法官适用法律的差异，会引致同案不同判的现象出现，援引引判例即可避免这种情况的发生。判例法为实现司法高度统一、维护法律的权威以及当事人的可期待性利益和预测的可能性提供了唯一有效的途径。当前由于我国法官素质参差不齐，因此从全国同类案件考察来看在适用法律的过程中经常出现同案不同判的现象。

第四，判例法制度可有效限制法官的自由裁量权。司法独立的要义之一是法官独立，即可根据案件的具体情形自由的适用法律自由裁量。而 “遵循先例”原则有效的约束法官自由裁量权。英美法系的法官在审判案件的时候享有较大的自由裁量权，即所谓的法官造法，较大陆法系的法官而言则表现为法律释法。大陆法系的法官不具有英美法系国家法官造法的权力，同时成文法兼具抽象性和原则性的特点，法官在遇到复杂或疑难案件时是不能拒绝裁判的，这样可能会导致滥用自由裁量权，进而出现不同的法官在审理同样的案件时，其适用法律和裁判的结果可能截然不同的不良现象。同案不同判的现象不利于司法公正和统一，甚至会助长司法腐败。如若引入判例法制度，则可合理地规范法官自由裁量权的运用，有效确保司法公正。

三、成文法传统下借鉴判例法制度对法制建设的意义

就当代中国而言，虽然我国的法制建设日臻完善并取得了显著成果，但现行的成文法并不能完全应对我国的日益变化的复杂国情，成文法的局限性所带来的弊端日渐突显，因此随着社会生活的递嬗演进我们不应继续固守单一的成文法模式，应该汲取能够为我所用的西方判例法资源，同时结合具体国情，构建中国特色的判例法制度，现实生活的需要表明了我国亟需引进判例法制度：

（一）弥补成文法的不足，完善我国现行法的需要

法律的适用与社会生活是息息相关的，若法律须废、改、立则在很大程度上是由于其内容不再适用于社会的发展，已成为“闲法”。与判例法相比，成文法更具稳定性，但与此相伴的是其立法的滞后性。立法者不能完全预测到将来会出现的新情况，立法与现实的脱节现象在所难免。我国为了弥补制定法的不足，颁布了大量的司法解释，司法解释顾名思义即是对具体应用法律的过程中对法律术语、概念所做出的解释，其仍然是抽象的法律规范，在解决具体问题时仍然面临困难。因此，有必要引入判例做指导。案例指导可以引导法官在遇到相同或着相类似的案件时准确的援引之。总结编纂的一些水平较高的判例从各个角度详细的论述了具体的案件解决方式，这就为法官适用判例断案提供了规则，是法官进行法律阐释的重要借鉴方式。

（二）促进法制统一，是平等适用法律的需要

我国属地域辽阔的多民族国家，各地法律适用的不统一已经成为公认的司法顽疾。主要是由于标准缺失和监督乏力的双重缺陷的影响。法制的不统一不仅造成滥用刑罚的后果，还对司法公平造成了极大地侵害。目前在我国的司法过程中“同案不同判”的现象频频见诸报端或网络，这样有失法律的严肃性和社会公众对法律的信仰以及预期利益的评判。随着社会经济日新月异的发展变化，一些新鲜事物的日益涌现以及法律事实的复杂性不断加大，致使法律难免出现与现实脱节的现象，如果将判例法制度纳入我国的法制体系，就能够在很大程度上削减或者避免此类现象的發生，判例法“同案同判”可以在一定程度上避免这些情况的发生。在司法实践中我国各级法院已经认识到判例法的作用，纷纷建立各自的判例法体系。所以说，构建具有中国特色的判例法制度确为司法的内在所需。

四、结语

法律制度的完善和统一是一个循序渐进同时又与时俱进的过程，人类需要法律以求安全、稳定、平等，但是同时法律又限制了人类的诸多自由、欲望。判例法和制定法都无法独立完成赋予的使命。将这两种互为优劣的法律形式有机地结合在一起，是人类目前现有的认识能力、认识水平的最佳选择。大陆法系和英美法系为弥补法律空隙所采用的将成文法与判例法有机混合的方式，是完善法制的有效途径。既尊重了法律的权威，也不忽视对人的关爱。我国法制的建设应借鉴别国经验将制定法与判例双重调节机制，尊重我国判例法制度上的悠久传统，建立具有中国特色的判例法制度，是法律自身发展规律在我国的必然选择。

注释：

汤维建.美国民事司法制度与民事诉讼程序.中国法制出版社.2001年版.第148页.

毛玲.英国民事诉讼的演进与发展.中国政法大学出版社.2005年版.第313页.

参考文献：

[1]沈宗灵主编.法理学（第二版）.北京大学出版社.2003年版.第99页.

[2]李红海.为什么普通法研究尚未在中国深入;高全喜主编.从古代思想到现代政制—关于哲学、政治与法律的讲演.法律出版社.2008年版.第242页.

[3]孟凡哲.普通法系的判例制度—一个源与流的解读.2004年吉林大学博士学位论文;中国博士学位论文全文数据库.第27页.

[4]徐国栋.民法基本原则解释——成文法局限性之克服（增订本）.中国政法大学出版社.2001年版.