陆嘉汝

摘 要：法治国家的建设内含着节制政府权力的要求，由于制度设置不完善等原因，滥用权力等情况仍大量存在，不同程度地危害人民利益。目前对于约束政府权力的比例原则的研究与运用已为多数国家所重视，并在宪法、行政法等领域有明确规定。虽然我国目前的学界对比例原则有所研究，但并未受到国家的重视，仅在行政法的合理性原则之下有几句话的解释，忽略了比例原则的存在意义，降低了其应发挥的作用。本文通过对权力滥用原因的探讨，认为可以设立比例原则，约束政府权力。

关键词：政府权力；比例原则；约束

中图分类号：D63 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2014）07-0097-02

一、权力与政府的含义

权力，是主体基于对特定资源的支配而使相对人服从并使相对人的不服从丧失正当性的作用力[1]。权力依不同标准可分为本原权力与派生权力、私人权力与公共权力即政治权力。本原权力与派生权力分别指对权力拥有所有权，对权力仅有使用权。与人类社会私人领域和公共领域相对应，为仅处理私人事务的私人权力与仅处理公共事务的政治权力。我国作为一个民治国家，政治权力的所有者只能是人民，政府是依人民意志而产生的机构。广义的政府包括国家的立法、行政和司法等公共机关的总和。狭义的政府指一国的中央和地方的行政机关的总和。本文的政府指狭义的政府，政府权力指政府的行政权力。

二、政府权力现状及滥用原因探讨

政府仅拥有政治权力的行使权，且只能基于公共利益需要，管理社会事务时才能行使，其与政治权力目标一致，都是为实现社会的秩序与正义。

当前，在社会现代化的建设进程中各种文化交融与冲突并存，不同的意识形态在暗中较量，新型复杂的社会关系和社会事务剧增，政府权力作为一种管理能力其扩增就成为一种合理的客观需要[2]。此外，法律法规等不可穷尽社会一切，必要的裁量不仅可以保持行政的能动性，而且能最大限度地实现个案正义[3]。现代社会政府权力的扩张趋势与行政裁量权的大量存在已是一个不争的事实。

政府权力的实现需借助具体的、有为谋私利而滥权倾向的个人。就我国而言，从古代的赵高、和坤等到建国时的刘青山、张子善等再到当前的蒋洁敏、薄熙来等，表明历朝历代都有滥权者。他们以政府的名义、个人的权威来压迫下层，钱财取之于民却不用于民。笔者认为这是因为由来已久的：

1.政府权力过大。权力带给官员的优越感等导致其认为那些公款消费等因私利而动用公共资源的行为是理所当然的。另外，尽管我国目前已处于建设市场经济的阶段，但计划经济的影子仍未摆脱，各种各样的因政府权力过大触及、控制民众生活各方面而不得不办的证件，尤其是需审批才能取得的证件，压制了民众相关方面的热情，有网友调侃“人生就是一场不断办证的旅程”。

2.人民参与途径有限，监督机制欠缺。听证、信访等制度的规定与实践存在较大差距。有多少上访者被半路拦截甚至送进精神病院？为何他们明知会有极大困难却还固执上访，甚至曝光于媒体之下？对官员可走后门，对普通百姓则严格按规定走，甚至百般刁难企图使民众觉得麻烦而自动放弃，对百姓的确是“依法治国”。“法律面前一律平等”似乎仅适用于普通百姓而与官员无关。体制内有效监督机制欠缺，常有“黑头的（法规）不如红头的（文件），红头的不如白头的（领导批示）”“人治”局面。体制外的监督作用多落到网络和媒体的肩上，但动不动就被和谐或者删帖，一些敢于披露的媒体或者相关人员总受到不同程度的压力。作为监督途径之一的言论自由，在我国还需努力争取。

3.制度设置尚未完善。有人认为我国法律法规的数量足够多，但一些不践行，如同虚设；一些不合理，引起民众的关注；一些相互冲突，互相推诿。政府各部门间职能划分模糊，导致政府“错位”、“越位”、“虚位”等行为发生，同时还有可能为有心人提供作奸犯科的空间。权力制度设置大致分为立法、行政、司法，立法机关表达国家意志，行政机关执行国家意志。为确保国家意志的执行，政治应对行政进行控制，但是，为了确保民治政府的利益和实现高效的行政，同时又不应该使这种控制超出必要的限制来实现其存在的合理目的[4]。司法机关借助法律法规监督立法和行政，确保该二者表达和执行国家意志。由于我国独特的文化背景和制度设置，追求立法、行政、司法三权分离制衡的理想状态，我们仍在路上。

不完善的制度设置，导致政府权力过大，官员自我膨胀，民众唯唯是诺，社会毫无生气，各方面的建设只会是南柯一梦。基于此，笔者认为，可设立比例原则，约束政府权力，完善相关的制度设置。

三、比例原则内涵及在我国的实践现状

比例原则开始受到普遍关注是在19世纪德国的警察法关于警察权力与人民权利间的规定，即若非必要，警察不得限制人民的权利。也就是说比例原则的产生，是为了约束权力，平衡权力与权利关系。

比例原则内涵包括：（1）适当性。“主体实施行政行为时所采取的手段应该能够实现或者至少有助于实现目的。”[5]即主体所可以采取的具体措施与最终所要达到的目的具有统一性。换句话说是具有合目的性，是手段与目的间的判断，关注可供采取的措施的“量”。（2）必要性。即在符合适当性原则下有多种措施可以实现目的，则在这些措施当中选择采取最为必要的、最恰当的措施，尽可能最小地限制人民的权利，是手段与手段间的较量，关注即将采取的措施的“度”。（3）均衡性，又称狭义的比例原则。即损益相成一定的比例，具体而言是采取的措施带来对人民的损害必须小于为人民带来的利益，是成本与效益的对比，关注所要措施的“质”。

比例原则的设立总体上符合法治国家形式法治与实质法治并重的要求。政府行使权力前要对社会效益与人民权利损害进行仔细的推敲，考虑手段与目的是否适当，手段是否必要，成本与效益是否均衡，从而谨慎地行使权力，降低滥用权力的频率。

然而，比例原则在我国并未受到足够的重视，只是在个别法律法规如《行政诉讼法》《人民警察使用警械和武器条例》中有所涉及。学者余凌云认为，大陆法系的合理性原则并不与普通法系的合理性原则一样包含比例原则的内涵，只是在运用合理性审理具体案件的效果与比例原则相似而已。换句话说，在处理具体案件时，并没有运用比例原则的具体标准进行考量。由此看来，我国目前将比例原则置于合理性原则之下并不合适，无法发挥比例原则应有的作用与影响。

四、设立比例原则约束政府行政权力

建设法治国家归根到底是约束政府各种权力，尽可能少损害人民权利同时将权力用到实处，造福人民。而比例原则的主要功能就是限制国家公权力对公民基本权利的过度侵害[6]。因此，笔者认为，设立比例原则，从立法、司法、行政三方面约束政府权力。

1.立法层面。当前，比例原则已发展到宪法、行政法等领域且被多数国家或地区运用。在宪法中规定的有德国的《基本法》、台湾地区的《宪法》。在行政法中规定的有1996年葡萄牙和1992年西班牙的《行政程序法》，台湾地区1999年通过的《行政程序法》。宪法和行政法上比例原则的确立，其意义在于不仅在个案上限制人权的法律规定必须有公共利益需要之前提，且在立法目的上，若无公共利益需要而限制人权，则会产生立法违宪的问题[7]。由此看来，比例原则的设立已有例子供我们参考。在立法上设立比例原则，将其上升至宪法层面，约束政府的权力，要求只有在公益前，才能限制人民的权利；将其作为行政法的基本原则之一，限制政府的权利，要求在依法侵犯人民权利时只可选择对人民副作用最小的方式；将其作为国家权利分配原则之一，因为若将政治权力视为一个整体，则立法、行政、司法三权如何分立平衡，权责如何协调，监督机制如何运行等权力分配与运作及效益也需考虑是否适当、必要、均衡。在顶层设计上注意对比例原则运用，完善我国的制度设置，保证公共权力运行的正确方向及其运行效果。

2.司法层面。进入到行政诉讼制度程序内，对政府权力原则上只在合法性原则上运转，援用合理性原则作为审查标准的情形，按照通常的说法，仅限于“滥用职权”或“行政处罚显失公正”[8]。认定滥用职权、行政处罚显失公正欠缺具体的判别标准，多是依赖法官的主观判断。法律原则内含的能动性可弥补法律漏洞或实现实质正义。所以，司法层面上设立比例原则，一方面对政府权力是否滥用，行政处罚是否显失公平的审查更加客观；另一方面对司法领域内的其他案件的审查与处理也更加公平正义，因三项子原则要求法官考虑到手段、目的与损益之间的比例关系。

3.行政层面。首先，行政裁量权大量存在于我国当前的社会，而这些存在于各领域的行政裁量权是否有必要，设置是否合理，尚无明确答案。其次，裁量权虽有明确的范围规定，但具体的决定还是依赖行政人员的主观判断。因此，在行政层面，笔者认为，主要是对行政裁量权约束。除了在权力设置上使用比例原则，在宏观层面考虑政府裁量权存在的意义及其合理性外，也可将比例原则作为行政法的基本原则之一，作为政府人员做出行政行为的考量原则之一，在微观层面规范行政人员的裁量权行为，避免不作为或者滥权，保护公民的基本权利。

任何一种基于宪政主义理念的国家或政治体制中，若暂且不论名词、用语方面的岐义，那么都必定蕴含着此种合比例性的思想，或至少具有可以孕育合比例思想的土壤——节制国家权力行使，以维护自由权领域原本即为宪政思想的基本预设任务。也就是说，约束政府权力，比例原则可以有所作为。就我国目前所处的政府权力扩张不可避免，裁量权存在无可非议，人性的滥权倾向难以改变，但仍不遗余力建设法治国家，积极稳妥推进改革开放，加快发展市场经济的情形之下，比例原则的设立与广泛应用已到提上日程的时刻。

——————————

参考文献：

〔1〕陈振明.政治学：观念、理论和方法[M].北京：中国社会科学出版社，2007.259.

〔2〕季涛.行政权的扩张与控制——行政法核心理念的新阐释[J].中国法学，1997（2）：81～82.

〔3〕周佑勇.裁量基准的正当性问题研究[J].中国法学，2007（6）：22.

〔4〕弗兰卡·古德诺.政治与行政——政府之研究[M].北京：北京大学出版社，2012.19.

〔5〕刘志刚.中国行政法专题[M].上海：复旦大学出版社，2011.42.

〔6〕姜昕.比例原则的理论基础探析——以宪政哲学与公法精神为视角[J].河北法学，2008（7）：82.

〔7〕席作立.比例原则的起源、含义及其发展[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2002（4）：13.

〔8〕余凌云.论行政法上的比例原则[J].法学家，2002（2）：37.

（责任编辑 孙国军）