艾鑫

摘 要：我国的中小企业融资在现有法制的框架下正面临着“瓶顶”。传统的民间借贷融资方式受到了合法融资方式和法定利率的限制，其它融资方式如小额贷款公司的兴起，带动了农村金融服务的发展，但是由于法律的刚性和滞后性，在理论上我们对于这些“边缘性”非金融机构还有许多无法解决的法律问题。正规的融资渠道仍然来自以商业银行为主的金融机构，随着改革的深入，商业银行的中间业务也渐渐丰富起来，对于贷款的方式也各有翻新。委托贷款业务就是这样一例，商业银行以中间人的身份在政府、企业与个人之见承担着贷款平台、风险监督和节约手续的作用，中小企业融资找到了一条新的有效地渠道。但是，委托贷款服务同样面临着刚起步中法律的空白，风险的防控依然值得我们去检讨。加强立法是完善制度的根本，同时内控制度的完善和外部相关机构如银监会的监管是降低风险的重要保障。现在，各商业银行的委托贷款服务模式十分丰富，也体现出一定的法律智慧，这是金融市场丰富生机的蕴涵，它使我们对于将来中小企业发挥市场活力，促进经济增长建立了坚定地信心。

关键词：中小企业；融资；商业银行；委托贷款

在工商业蓬勃发展的今天，随着城市大中型企业改革逐渐完善并大踏步迈进，中小企业尤其是农村企业也犹如雨后春笋般地涌现。由于初始资金的缺乏以及周转资金的困难，中小企业不得不通过扩大融资渠道和规模来维持自己的生计。然而，如今并不稳定的社会环境特别是法制的欠缺却使企业老板对于融资很难建立起足够信心，特别是不当的民间借贷甚至可能会导致违法行为的出现。尽管农村的信用社以及近年来成长的小额贷款公司在一定程度上“解决”了部分“小额”的贷款问题，但由于种种原因，这些机制还得不到国家法律的足够保护。当各种“规避法律”的措施无法实现融资的目的时，中小企业还是会转向商业银行——这唯一合法经营存放贷业务的机构求助，但是存放贷业务是要求有担保条件或者信用条件的，这对于刚刚起步的中小企业来说，是很难具备的。自2000年以后一些商业银行陆续开展了委托贷款业务，我们似乎又能看到一条新的正当而有效的融资渠道，当然就像现在融资难依然头疼一样，有些法律上的问题尚需解决，改革仍将继续。

一、现阶段中小企业的融资的法律问题

中小企业融资和农村金融一道是我国商业银行信贷业务最薄弱的环节，但两者都是关乎国民经济发展的重要方面。作为国民经济最具活力的组成部分，中小企业在促进科技进步、缓解就业压力、扩大出口等方面起着不可忽视的作用。近些年来银监会、人民银行下发了多项支持中小企业金融发展的规范性文件，知道金融机构在风险可控的范围内积极推进中小企业融资，缓解与消除资金“瓶顶”制约给中小企业发展的不利影响。但是传统的融资方式存在着难以解决的问题，我们应该在分析旧有体制的法律基础上探索出更加适合我们发展的模 式。

（一）民间借贷的限制

民间借贷古已有之。狭义的民间借贷是指公民之间依照约定进行货币或其他有价证券借贷的一种民事法律行为。广义的民间借贷除上述内容外，还包括公民与法人之间以及公民与 其他组织之间的货币或有价证券的借贷。现实生活中通常指的是狭义上的民间借贷。

民间借贷为政府解决中小企业贷款难、活跃地方经济，起到了越来越重要的作用。由于民营企业近80%的资金需求来源于自我积累和民间借贷，民间借贷的主要对象为中小企业和农村，所以大体上存在着交易隐蔽、法律地位不保障、风险不易监控等问题，容易引发多种不稳定因素和纠纷。具体一点说，民间借贷受到了以下两方面的限制：

首先，法律规定了借贷合同无效的条件，特别是非法集资的限定，禁止以借贷的名义向职工非法集资、向社会非法集资、向社会公众发放贷款。《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》中有关于“非法集资”的定义，即是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。此规定无疑限制了本就受批准困难的中小企业各种融资途径，当然这也是为了规范金融和货币市场的要求，企业必须遵守。

其次，法律明确规定了民间贷款的利率范围。根据《合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。同时根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”，超过的部分不受法律保护。此规定在一定程度上降低了民间借款的积极性，容易引起个案的不公平。

（二）其它融资难问题

实际上，从2003年开始，一些类似“小额贷款公司”开始出现，农村金融服务也有所发展，给中小企业的融资带来了一些新的思路。为了进一步规范“四类机构”的管理和运作，更好的发展农村金融服务，中国人民银行、银监会于2008年4月24日下发《关于村镇银行、贷款公司、农村资金互助社、小额贷款公司有关政策的通知》。该通知从可不付存款准备金、不设上限的存款利率、支付清算管理、会计管理、金融统计和监督报表、征信管理、现金管理、风险监管等八方面对“四类机构”进行规范和约束，以保证其健康、可持续发展，更好地为“三农”提供低成本、便捷、实惠的金融服务。

尽管类似“小额贷款”机构某种程度上规范了中小企业融资的行为，也起到了一定的效果，但也并未从根本上解决“融资难”的问题。

首先，从融资范围来看，受照顾的中小企业只集中在农村地区，城镇地区由于所处市场环境的不同，风险、效益等都有很大的不同，市场结构混乱必然导致更强的国家干预，似此情况“四类机构”的模式难以使用。即便是农村企业，在面向非农村市场的时候也有很大的融资困难。

其次，尽管《物权法》的颁布使得浮动抵押合法化，提高了融资实力，但是由于相应的法律制度仍不匹配，如宅基地抵押的限制、科技不高含金量不足的产品、厂房的变现难的问题，“四类机构”的审核仍要慎重，风险依然很大。即便农村是熟人社会，没有财产保证的信用贷款不仅得不到法律的保护，而且从法院受理的案件看，借贷双方不熟悉的还款成功率要远远低于熟人之间的借贷。endprint

由此可见，真正制约了中小企业融资的根本原因还是脱离不了风险预防和丧失法律的监督管理的两大弊病。小额贷款公司的发展刚刚起步，很多问题法律还没有明确的保护规定，也确实难以解决，法律“擦边球”很多，民间贷款仍处在“非合法化”的评价之下。既然如此，我们何不重新审视我们商业银行的业务，看看他们能否给我们带来一些新的思路和解决方案？

二、商业银行委托贷款服务对于中小企业融资的解决和所涉及的法律问题

（一）商业银行委托贷款的含义

我国《商业银行法》第三条规定了商业银行可以经营的十三项明确业务和一项兜底条款。商业银行的各项业务可以从商业银行的货币信用功能理解，包括三个方面：货币信用中介职能、货币支付中介职能、信用创造职能。

商业银行委托贷款业务是围绕着上述职能而建立起来的中间业务，它与传统的贷款业务不同，商业银行在委托贷款业务中扮演了中间人的角色，银行利用自身的信息、网络优势为借贷双方牵线搭桥，收取相关手续费用。

《贷款通则》中给委托贷款下了明确的定义，2000年人民银行也下发了《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》，再次强调了委托贷款的规定：“委托贷款是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由商业银行（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额、期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。”该《通知》为商业银行委托贷款业务的实行提供了法律基础。

（二）商业银行在委托贷款中起到的作用

通过分析委托贷款业务的含义，我们可以看到商业银行在经营此项业务时所体现出来的作用。

首先，商业银行为企业融资提供的平台作用延续到了委托贷款服务中。商业银行的规范性和广泛的连锁性使得各种货币的流通提供了一个安全而且迅捷的平台，巨额的融资贷款在商业银行的平台下无论如何是要比民间借贷行为或者不健全的其它金融机构要安全的。况且我们已经有了很一般化的认识，即涉及大宗交易，银行都是不可或缺的平台。

其次，商业银行有着一定的中介能力，能够尽到一个妥善的监督义务。商业银行掌握着账户信息，通过电子网络管理，银行的业务人员可以依法查看、冻结客户资产，定期进行财务整理、发布财务会计报告、定期处理不良资产。这样，对于作为收款一方的中小企业或其企业主的赖账行为，有着较好的监督、防控能力，对于借款人资金的来源也有一定范围的审查、对合适的担保也可予以促成和引进，是一个值得信赖的好“中介”。

再者，在办理贷款的手续上也相对简单。首先由委托人向银行进行申请，经过银行审核通过后，由委托人、借款人和商业银行三方来签订个人委托贷款协议书，在协议书中要对贷款对象、用途、项目、期限、利率，受益人和法律责任等等予以明确；之后商业银行就可根据协议相关内容向委托人所指定的贷款人来发放贷款。

当一项制度逐渐走向成熟的时候，各种问题也逐渐产生，法律的滞后性就显得十分明显。在各商业银行纷纷推出形形色色的委托贷款业务的近十年间，法律问题也层出不穷。2006年上海社保资金违规贷款案以的爆发也为从事委托贷款的银行以及参与其中的企业敲响了警钟，特别是为了融资“不择手段”的中小企业就更应该重视这一问题了。

（三）商业银行在委托贷款中“潜在”的贷款风险和纠纷的防范

只要涉及金钱就免不了风险，委托贷款也不例外，在讨论它的贷款风险之前，我们有必要再对委托贷款的法律特征进行一下剖析。

委托贷款关系包含委托代理和贷款两层法律关系。一般的委托代理关系是受托人（代理人）根据委托人（被代理人）的授权，在代理权限内，以委托人的名义实施民事法律行为；委托人对受托人的代理行为承担民事责任。而委托贷款关系中的委托代理关系的不同之处在于，受托方（银行）不以委托人的名义而是以自己的名义与借款人签订借款合同。《合同法》第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明合同只约束受托人和第三人的除外。”在正常的委托贷款业务中，贷款人知道委托人和受托银行的委托关系，知道委托银行是根据委托人的指示和贷款人签订借款合同，在中小企业融资中，企业主已经私下确定了一个或多个“投资人”，于是利用委托贷款业务使贷款人通过委托商业银行把资金借给企业主，以实现融资。因此，委托贷款关系的法律后果和一般委托代理关系无异，都是由委托人对受托人的代理行为承担民事责任。

《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》中明确提到，商业银行开办委托贷款业务，只收取手续费，不得承担任何形式的贷款风险。通过以上分析，我们也可以看到，银行在代理行为上承担民事责任，但法律规定银行不得承担贷款风险，这在实践中就产生了纠纷，由于委托贷款合同约定不明、不合理或操作不当，很可能导致贷款风险最终还是转向了银行。

由于缺乏专门的法律条文规范，商业银行只能借助《合同法》和一些司法解释来尽量避开贷款风险。在签署委托贷款协议时，可能是委托人和受托人两方签署，也可能还包括收款人三方共同签署，商业银行应就贷款风险的问题上在合同明确自己不予承担。贷款风险一般理解为中小企业在融资后的经营中亏损导致无力偿还的情况，商业银行对此不应承担相关的法律责任。但是根据《民法通则》第66条第2款规定：“代理人不履行职责给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。”此为代理人的善良管理强制性义务，一般不会受合同的拘束。并且，就像刚才分析的那样，贷款人选择通过商业银行委托贷款的方式借出资金，也就是看在商业银行的稳定平台和完善的监督管理能力上，合同条款中不可能缺少有关银行方面的善良管理责任。所以，在明确风险负担的基础上，平衡好银行的管理能力和困难的可预见范围是商业银行做好委托贷款服务的前提，这样，在纠纷到来时，银行就不会因“管理不善”而受到损失。endprint

（四）商业银行委托贷款中内部控制制度的完善

《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》第二项规定：中国人民银行对商业银行开办委托贷款业务由审批制改为备案制。商业银行开办此项业务，必须制订严格的内部控制制度。商业银行分支机构办理此项业务，需持其总行的批准文件及其他有关材料，向人民银行当地分支机构备案。

委托贷款涉及委托人、借款人、受托银行、甚至担保人等多封面的关系，可能出现各种各样的纠纷。对此，商业银行应该加强内控机制的建设，特别是应对可能成为法院判决重要证据的委托贷款合同、借款合同、担保合同等进行重点审查，防范法律风险。

《商业银行法》第35条对商业银行的贷款规定了较严格的审查义务，特别是在第二款中规定了审贷分离、分级审批的制度。尽管委托贷款业务中的内控制度没有明确写进法律中，但是本条也可以作为其防范风险的指导。“审贷分离”用在这里应该叫“审代分离”，也就是审查中小企业资信状况、偿债能力（只为给借款人提供咨询）和进行具体代理业务的负责人相分离，这样可以有效的解决时常出现的“关联交易”所带来的弊病，对于做好善良管理的职责都提供了动力与规范。

此外，商业银行作为银监会批准设立的具有公司性质的营利性机构，其内部同样有股东会、董事会、监事会等常设机构，各机构应各尽其职，按照《公司法》的要求从事相关业务，不能因为银行经营业务的特殊性而失去基本的工作职能。

（五）银监会和其它相关政府部门的监管

自2003年银行业监督管理委员会（银监会）正式成立以来，原来中国人民银行对与商业银行的监督管理职能就被划分开了。笔者认为，根据央行法和银行业监督管理法的有关规定，商业银行委托贷款业务应该有银监会来监督。到目前为止，真正对委托贷款业务有所交代的《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》还是2000年由中国人民银行发布的，这似乎并不妥善。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第21条的规定，银行业金融机构的审慎经营规则，由法律、行政法规规定，也可以由国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规制定。由此可见，银监会需要通过“立法”对商业银行委托贷款业务进行监督管理。监管范围应包括上面提到的各种审慎规则：风险管理，比如贷款业务的定期备案、报告；内部控制，比如查阅审查材料；关联交易，比如审查监督银行负责人员的业务素质和业务标准等等。此外，对于金融机构在贷款中不严格审查贷款用途导致违规贷款情况发生的，银监会有权介入调查并对相关银行业金融机构及其负责人员给予处罚。内蒙古投资违规电力项目案虽是政府做了融资主体，比中小企业的融资更有便利，但同样存在着严重的违法，包括资金来源和资金用途。可见，银监会和其它相关政府部门的监管尚需加强。

三、一些商业银行的服务“范例”提供的拓展思路

（一）政府及政策性机构的扶持——上海银行“创智贷”科技型小企业委托贷款业务

这一贷款业务通过政策性机构的介入，由相关的科技型小企业扶持机构进行出资，对于符合条件的科技型小企业进行委托贷款的发放。上海的科技型小企业进行申请并获得批准后可以获得这一委托贷款。按照上海银行“创智贷”科技型小企业委托贷款业务的规定，单笔贷款不得超过1000万元，期限在两年以内。同时，政府部门还可对符合条件的科技型小企业给予最高两年的部分贷款利息补贴，以降低企业实际承担的筹资成本。

因为法律并没有禁止政府作为委托人一方，如果有政府资金的专项投入，相信可以激发中小企业的技术进步以谋求更广泛的融资。

（二）多元化的还款方式——光大银行的个人委托贷款

光大银行所推出的个人委托贷款，为借款人提供了多种还款方式，主要包括按月等额、按月等本、组合还款法、按月（或按季、按年）还息到期还本、等比累进还款、先还息后等额（或等本金）还本付息、到期一次还本付息等七种方式。同时，光大除为委托人提供贷款发放、管理和回收等服务，还可为借款人提供账务查询等一系列增值服务。

中小企业既可以以企业的名义融资，也可以通过个人的方式。企业老板可以根据具体的情况，采取有利于己的优越方式特别是还款方式来实现自己的融资要求。

四、结语

我国《宪法》第10条规定：“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”该条文对中小企业的融资问题提供了根本的法制保障。

以商业银行委托贷款为例，国家可以通过类似于上海市的做法，鼓励创新、科技进步，提供融资条件；在法律限制上，国家可以在稳定公有制主体的前提下，进一步放宽个体经济和私营经济的发展，活跃市场。据媒体报道，一度近于废止的《贷款通则》的修订重上日程。由人民银行牵头修订出台《贷款通则》，成为深化金融体制改革诸多议案的第一条。本次《贷款通则》的修改可能要解禁民间借贷的利率限制，将民间借贷合法化，同时笔者也盼望着商业银行的委托贷款业务也能有法可依；国家的宏观干预仍然不可缺少，针对逐步放宽的存贷市场，依法进行的引导、监督和管理仍是规范市场经济又好又快的向前发展的有效手段，打击那些钻法律空子的违法犯罪行为始终是国家和各企业、个人义不容辞的责任，也能够更好的保护合法经营者、消费者的权益，银监会及政府相关部门将继续扛起规范银行业金融市场的大旗。

除了在公权力支配下纵向的鼓励、支持、引导，各商业银行、中小企业也应该充分发挥自己的主观能动性，在法律的框架内不断创新。小额贷款公司、农村合作社等新型机构的运营还需要不断拓展思路，在如此大的融资市场下，根据农村、城镇的实际情况，探索出自己的发展道路。由此，我们在法治的指引下，也将逐步形成一套具有中国特色的中小企业融资的体系。

参考文献

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