张留丰

【摘 要】事后不可罚行为是刑法罪数理论中的重要组成部分，与司法实践中事后不可罚行为的应用相比，理论研究尚未成熟。笔者分析了事后不可罚][行为的概念及引入意义，并认为事后不可罚行为的理论基础在于禁止重复评价。最后结合司法实践中的一起疑难案例，将事后不可罚行为带入司法实践的具体应用。

【关键词】事后不可罚行为；禁止重复评价；汽车租赁诈骗

一、事后不可罚行为的概念及引入意义

事后不可罚行为的概念，是由德国、日本等大陆法系国家的刑法学界最早提出，进入我国理论研究的学者视线较晚，直至上世纪九十年代才有学者对该理论有所研究，并没有达成统一的认识。目前，在我国的刑法理论中，事后不可罚行为与连续犯、吸收犯、牵连犯不同，后三者组成了处断的一罪，而事后不可罚行为只是作为罪数理论的一种补充，缺乏独立性的系统研究。甚至有学者将事后不可罚行为包括在吸收犯中。其实，就笔者看来，事后不可罚行为并不符合吸收犯的特征。这一点张明楷教授曾明确指出，事后不可罚行为应该归入吸收一罪中而并非吸收犯中。吸收一罪，是指事实上有数个不同的行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪。因为吸收一罪和吸收犯不同，吸收一罪中，并不需要前行为是后行为的必经阶段。

事后不可罚行为又称事后共罚行为，概念也是众说纷纭尚未达成共识，通说理论认为：事后不可罚行为是指在状态犯的场合，犯罪完成后，继续保持违法状态，利用该犯罪行为的结果的行为，即使本身符合其他构成要件，也不构成犯罪的行为。张明楷教授也持此种观点。还有有学者认为“所谓事后不可罚行为，是指在状态犯的场合，为了确保、利用或处分本罪行为所获得不法利益而针对同一法益（即本罪法益）实施的，尽管形式上符合相关犯罪的构成要件，但因未超过原法益侵犯范围和程度而不可罚的行为。”

现阶段，我国刑法理论中的罪数理论较为混乱，不光是罪数的分类标准没有统一，如有的将一罪分为实质的一罪、法定的一罪以及处断的一罪，有的分为单纯的一罪、选择的一罪、复合的一罪、多次的一罪，还有其他分类方法。这些分类方法存在一定的弊端，如分类并无明显界限，有的犯罪既符合实质的一罪，又符合处断的一罪。有的分类方法虽然做了完整的归纳，但跟刑法的规定却又有所偏差。更明显的是，吸收犯和牵连犯的存废，直至今日仍然是罪数理论中的热门问题。可以说，正是这种罪数理论的混乱与无序，才有了事后不可罚理论的研究必要。事后不可罚行为理论正是我国传统罪数理论中缺少的重要组成部分，该理论能够为我们认定一罪或者数罪提供重要的参考。

二、事后不可罚行为的理论基础

事后不可罚行为的理论现在仍在探讨中，其理论基础也有多种学说。法条竞合说认为，事后行为不可罚是因为事后行为的构成要件已经被基本犯罪行为的构成要件所吸收，立法时已经在规定主行为的构成要件时预想到后行为的相关情形，因此对事后行为构成要件的评价包含在了对基本犯罪行为构成要件的评价之中。持此种观点的主要是德国、台湾等国家和地区的学者，在这些大陆法系的国家中，法条竞合的范围较宽，其中包括着一种吸收关系，而我国的法条竞合中不存在这种吸收关系，所以法条竞合说不符合我国事后不可罚行为理论的基础。构成要件解决说认为，事后行为不具有构成要件该当性，因而不可罚。支持此学说的学者指出，事后行为没有侵犯新的法益，该行为不满足该当性构成要件，没有独立性，已经不是犯罪行为。构成要件说也不能很好的解决该问题，因为该观点回避了对事后行为的评价，只是一个金蝉脱壳之术，不能令人信服。

笔者认为，事后不可罚行为的理论基础是禁止重复评价。禁止重复评价是在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价。禁止重复评价的目的是为了保护法益和保障人权，它既是一项立法原则，也是司法应当遵循的内容。禁止重复评价是禁止对同一犯罪构成事实对被告人在定罪和量刑上做不利的重复评价。

从行为角度出发，对事后行为与基本犯罪行为进行评价时要将事后行为置于基本犯罪行为中。禁止的双重评价，即首先是对行为进行吸收评价，基本犯罪行为吸收事后不可罚行为；其次是将基本犯罪行为和事后行为作为一个犯罪行为后再做评价。从法益角度出发，事后不可罚行为侵害的是同一法益，同一法益的侵犯只能被刑法评价一次，基本犯罪行为达成时，刑法对侵犯的法益做出一次评价；不法状态处于持续之中时，刑法不能对事后行为侵犯的同一法益做出第二次评价。

结合我国刑法相关规定，典型的事后不可罚行为主要有两种表现形式：一种是事后行为不能够单独构成犯罪，即缺乏构成要件的该当性，因此该事后行为在我国刑法中并非独立的行为，也就不能单独构成犯罪。如盗窃后又进行销赃的行为；另一种是事后行为能够单独构成犯罪，即事后行为符合犯罪的构成要件，但由于它已经被主行为的构成要件进行评价，因而根据禁止重复评价原则，不再次予以刑法的评价。

三、司法实践中案例分析

刑法理论中，事后不可罚行为理论尚未成熟，但是在司法实践中已经可以看到事后不可罚行为的适用。近来为大家公认的事后不可罚行为包括盗窃后进行销赃的行为，盗窃后又将财物毁坏的行为等。还有学者提出我国《刑法》第 191 条和第 312 条所规定的两个罪名是事后不可罚行为理论在我国法律中的具体体现。” 可以说，事后不可罚行为的理论大有用武之地，下面，笔者结合一起陈某汽车诈骗案的案例，对事后不可罚行为在司法实践中的应用做简要分析。

陈某汽车诈骗案简要案情：2011年9月至2012年6月30日期间，因经营的路通汽车租赁公司资金周转不灵，被告人陈某遂以其公司业务繁忙、车辆不够为由，通过签订租赁合同的方式骗取其他租赁公司的汽车，共计实施诈骗24起，骗得各类汽车24辆，共计价值人民币248.41万元。尔后被告人陈某又隐瞒汽车系租赁公司租来的真相，谎称汽车系自己所有，以上述汽车作抵押从吴某、黄某等人处骗取借款共计人民币199万余元。endprint

司法实践中有很多此类汽车质押借款诈骗案件的类似情况，不同的法院作出过不同的判决，如有的法院判决被告人构成合同诈骗罪，有的法院判决被告人构成诈骗罪，并且判决的犯罪数额也不尽相同，有的判决犯罪数额是汽车的价值，有的判决犯罪数额是被害人的实际损失，即汽车的价值与后面借款的数额之和。判决的不一，在笔者看来，其主要原因在于该类案件中前后两个犯罪行为，这两个犯罪行为该如何定性以及怎么认定两行为的关系是造成判决不一致的根本原因。而在有大量专家学者对前后两行为进行了深入细致的分析论证后，并且司法实践中也对行为的定性出台了相关的司法解释或者指导意见的情况下，前后行为的定性已经基本上达成了共识。但是，前后两行为之间的关系认定就成了对该类案件做出统一有效判决的最大障碍。

该类案件的共性就在于，存在两个犯罪行为。前一个犯罪行为：行为人租赁汽车的行为；后一个犯罪行为：行为人质押借款的行为。在前后行为的定性基本统一的情况下，判决的混乱和不统一的根本原因就在于此类案件涉及刑法理论中罪数的问题，简言之，就是如何认定前行为——租赁汽车的行为和后行为——质押借款的行为这两行为的关系。

（一）前后两个行为的定性分析

就前行为——租赁汽车行为来看，陈某以非法占有为目的，隐瞒真相，与租车公司签订租赁合同，使用欺骗手段将汽车据为己有，其行为不仅侵犯了租车公司的财产所有权，更极大地扰乱了租车市场秩序。所以陈某的前行为——租赁汽车行为构成合同诈骗罪。

而后行为——质押借款不还行为，笔者认为该行为应认定为诈骗罪，很多学者也持相同观点。陈某租得汽车后，质押借款后拒不归还车辆，以非法占有借款为目的，对质押权人虚构事实、隐瞒真相，谎称汽车系自己所有，质押权人信以为真交付借款，陈某的该借款行为构成了诈骗罪。对后行为，有观点认为应定性为合同诈骗罪，因为后行为同样签订了“抵押”合同，有利用合同进行诈骗的形式，同时还不仅侵犯了他人的财产权同样还侵犯了市场秩序，符合合同诈骗罪的构成要件。笔者认为，该行为应以诈骗罪定罪较妥。判断一个行为构成合同诈骗罪还是诈骗罪，不能仅仅看该行为是否包含合同。有学者认为，合同诈骗中的合同在形式上不限于书面合同，也包括口头合同，但就合同内容而言，宜限于经济合同，即合同的文字内容是通过市场行为获得利润，这是由本罪的性质决定的。实践中同样有此种观点。综合考虑上述因素，本案中陈某的借款对象也就是质权人都是自然人，其质押借款行为实质上是民间借贷行为，对方当事人不是从事经营活动的市场主体，这种诈骗行为并没有扰乱市场秩序，因此，笔者认为，陈某的质押借款行为宜认定为普通的诈骗罪。

（二）前后两行为的关联性分析

关于前后两行为的关系，有观点认为应为连续犯，有观点认为应认定为牵连犯，笔者认为无论是作为连续犯还是牵连犯处理均不妥。

首先，前后两行为不能认定为连续犯。连续犯是指基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的独立成罪的数个行为、触犯同一罪名的犯罪形态。数个独立成罪的行为，必须是性质相同的行为，否则不构成连续犯。此类案件中，前后两行为的性质是不同的，所以不能以连续犯处理。

其次，前后两行为认定为牵连犯，笔者也认为不妥。牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。有观点认为，行为人从租赁公司租赁汽车不返还的行为是手段行为，而从出借人那骗取借款的行为是目的行为。笔者认为这种以手段行为和目的行为将前后两行为分别界定的观点是不太妥当的，该种观点太过牵强，行为人骗取汽车的行为和用汽车骗取借款的行为不是手段和目的，应该认定为后行为是前行为的附随行为，同骗取汽车然后再将赃车出售的行为一样的道理。另外，按我国刑法实践中对牵连犯的处罚来看，对牵连犯应择一重罪处理。那么，若此类案件以牵连犯定性的话，应以合同诈骗罪（骗汽车）和诈骗罪（骗借款）中择一重罪处理。如何择一重罪？是择合同诈骗罪还是诈骗罪还存在争议，且操作时如何选择的标准也不够清晰。所以，笔者认为以牵连犯的联系来认定前后两行为也存在缺陷。

笔者认为，后一行为应作为前一行为的事后不可罚行为而被前一行为吸收。前后两个行为符合事后不可罚行为的条件。根据此前对事后不可罚行为的分析，事后不可罚行为需要满足两个特征：（1）行为存在与状态犯中，前行为已经构成犯罪，不法状态仍在持续，后行为的发生是在此基础上进行的。（2）后行为所侵犯的法益跟前行为侵犯的法益相比，没有侵犯新的法益。有观点认为，事后不可罚行为中前后两行为应侵犯同种法益，但有一种特殊情况，即前行为侵犯法益的内容大于后行为侵犯法益的内容，这也是事后不可罚行为，因为后行为并没侵犯新的法益。考虑到后行为与前行为的连续性，而且后行为并没有造成新的法益的侵犯，所以在对前后行为进行评价时已经将该后行为包含在主行为的构成要件行为效力范围内。这里所讲的不可罚，不是不罚，而是在前一行为中已经得到处罚，所以事后不可罚行为也被学者称为“共罚之事后行为”。

笔者认为，本案的前后两行为之间的联系就属于事后不可罚行为。在本案中，陈某租赁汽车时实施合同诈骗行为，骗得汽车后将该汽车质押给他人骗取借款，虽然后一行为本来已经符合诈骗罪的构成要件，但它由于可以被前一行为——合同诈骗骗得租赁车辆的构成要件进行评价，因而后一行为——质押骗得借款就不再予以刑法的评价。换言之，就是被告人陈某已经骗取了租赁公司的汽车，依照法律规定，他已经触犯了刑法，构成了合同诈骗罪。那么，他就不能再因用这部骗到的车去质押借款而再次构成诈骗罪。如果前后两个罪名都成立，那么显然就是对被告人陈某骗取别人的汽车做了双重评价。所以，被告人陈某的后一行为——质押骗得借款的诈骗罪就作为一种事后不可罚行为被前一行为——合同诈骗骗得租赁车辆行为所吸收，被告人陈某的行为应构成合同诈骗罪。

（三）诈骗数额的确定

本案中诈骗数额的认定其实完全取决于对被告人陈某行为的定性。有观点认为，在汽车租赁诈骗中，行为人的诈骗对象有两个，一个是汽车租赁公司，一个是借款人，诈骗的犯罪所得也应认定为从汽车租赁公司骗取的汽车的价值和从借款人处骗取的借款的总和。实际上，我国司法实践中也有这样的判决。结合以上行为定性的分析，既然行为的定性已经明确，那么诈骗数额的认定问题也就迎刃而解。结合本案来看，被告人陈某构成合同诈骗罪，诈骗数额应为其诈骗到的汽车的价值，本案的诈骗数额也就是已经经过价格鉴定的19辆汽车的价值248.41万余元。

注释

2012年2月24日，浙江省高级人民法院印发的《全省法院刑事审判疑难问题研讨会纪要》（浙高法[2012]47号）中对“以租车典当或抵押借款等手段骗取他人财物行为”如何定性给出了倾向性意见，认为：行为人以租赁的形式取得汽车，后采取将汽车典当或抵押等非法手段骗取他人提供借款的行为，是否构成合同诈骗罪，不能仅凭合同的形式加以判定。行为人虽具有以合同的方式骗取他人车辆的表象，但其实施的犯罪行为主要侵犯他人财产所有权而非扰乱市场经济秩序，不符合合同诈骗罪的本质特征，对此类行为宜以诈骗罪定性处罚。

参考文献

[1] 张明楷著.刑法学（第四版）[M].法律出版社，2011.

[2] [日]大塚仁，福田平著.日本刑法总论讲义[M].顾肖荣译.辽宁人民出版社，1986 年版.

[3] 贾学胜.事后不可罚行为研究[J].现代法学，2011 年第 5 期.

[4] 柯耀程.刑法竞合论[M].中国人民大学出版社M2008 年版，

[5] 黄荣坚.刑法问题与利益思考[M].中国人民大学出版社，2009 年版.

[6] 陈兴良主编.刑事法评论（第 22 卷）[M].北京大学出版社，2008 年版.

[7] 陈兴良.禁止重复评价研究[J].法学论坛，1993年第 4 期.

[8] 乔大元.租赁汽车质押借款行为的法律分析[J].法学杂志，2009年第10期.endprint