扶廷凤

《关于大力发展职业教育的决定》（2005年）明确指出了“校企合作、工学结合”培养模式的发展方向；2006年教育部16号文件规定：“高职院校学生到企业等用人单位顶岗实习的时间至少达到半年”。顶岗实习是指高职院校学生在学习的最后学年，由所属学校安排到对应的用人企业参与生产实践，实习单位向学生提供工作岗位与工作环境，同时安排专人对他们进行辅助指导，实习学生再把理论知识与实际操作结合起来，即应实习岗位职责的要求自主完成岗位任务。由此可见，与原工作人员相比，顶岗实习学生需要完成的工作任务、岗位职责及需要遵守的质量标准、操作规程、作息要求并无差异。目前顶岗实习作为新的实习方式而被用人单位及高职院校所接受，对实现学校教育与社会所需的快速接轨意义重大。但受现有法律制度与教育体制的限制，顶岗实习仍被划为学校教学工作范畴，因此实习单位与顶岗实习学生间所建立的劳动关系并非常规意义的劳动关系。在高职学生顶岗实习过程中，虽然实习企业与高职院校均采取相应的措施保障学生的人身安全，但高职学生仍会因工作经验、岗位性质等因素而遭受人身伤害。对此，本文着重从法律角度浅析对高职学生顶岗实习人身伤害的救济问题。

一、高职学生顶岗实习人身伤害法律救济的现状

众所周知，法律责任性质往往参照有关法律关系已建立起的逻辑条件进行界定，此外法律关系又多参照已有的立法依据而建立，其中立法对法律责任起决定性作用。《企业职工工伤保险试行办法》（1996年）规定：“实习期间实习学生所受伤害均按工伤保险的标准进行处理，同时当地工伤保险经办机构一次性赔付给受害者”，但《工伤保险条例》（2003年）却取消了上述规定，且《工伤保险条例》（2010年修正案）[1]同样未涉及上述问题，此外《劳动合同法》《劳动法》等劳动法规也均未谈及上述问题，因此高职学生顶岗实习的人身伤害始终未受到劳动法规的保护。根据我国法律制度的设计思路，高职学生顶岗实习时所受人身伤害应按民事法律、行政法律、刑事法律进行追责赔付，但行政责任与刑事责任往往重惩处轻实体救济，民事责任认为具体责任的承担应满足过错责任的原则，即特别看重责任双方间的因果关系，因此民事法律难以有效保护顶岗实习学生的利益。高职学生顶岗实习人身伤害的法律救济存有下列问题亟待解决。

1.针对顶岗实习学生的伤害事故，采用过错责任的归责原则有违公平正义的价值理念。调查结果表明，顶岗实习学生的伤害事故多由高职院校、实习单位、实习学生的综合过错或学生的单独过错所致，若采用过错责任的归责原则[2]，学生仅能获取部分赔偿或无法获取赔偿，这势必难以体现法律的公平原则，因为顶岗实习者的学生身份，理应成为社会各方的保护对象。

2.一般的侵权赔偿责任难以有效保护实习学生的人身伤害赔偿。若在顶岗实习中学生遭受人身伤害，他必须拥有充足的证据证实当事方的缺失存有侵权行为及过错，或人身伤害结果与当事人的侵权行为间存有因果关系，方可获取相应的赔偿，因此上述规定对保护受害实习学生的合法权益非常不利。

3.实习单位、高职院校等责任主体往往仅具有有限的责任能力，因此尽管有证据证实上述责任主体存有主观过错，也无能力向受害实习学生提供实体利益救济。

4.根据我国现有法律体系，有人提出以商业保险的方式对顶岗实习学生人身伤害事故的赔偿责任进行分担，此外部分地区也针对上述提议出台地方性法规，例如《××省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》（2010年）规定：“若学校安排学生到对应企业参与实习，实习学生、实习企业、高职院校必须签订三方实习协议，以明确三方的责任、义务、权利”、“实习协议可结合实习的需要与性质，约定实习报酬及意外伤害保险的损害赔偿、投保额度等事项”[3]。实践证明，上述规定同样有诸多不足，例如商业保险的赔付额度难以完全补偿受害实习学生的损失；国家未对此进行统一规定，推广范围有限；商业理赔要求过于严格，同时理赔过程相当复杂等，因此上述规定具有选择性。

二、高职学生顶岗实习人身伤害的法律救济

由前文可知，高职学生顶岗实习人身伤害的法律救济尚存有诸多问题，所以笔者探讨高职学生顶岗实习人身伤害的法律救济渠道。

1.法国、挪威、匈牙利、德国、意大利、卢森堡等职业教育发达的国家均以立法的形式把顶岗实习学生人身伤害事故归到工伤保险范畴，同时采取相应措施进行保护。但目前我国工伤保险的立法走势却有倒退的迹象，除把人身伤害事故归集到工伤保险范畴外，《关于修改<工伤保险条例>的决定》（2009年征求意见稿）[4]提出把顶岗实习上下班期间实习学生所受的人身伤害事故从工伤保险保护范畴删除，但最后定稿时对上述规定作了相应的修改，此举符合客观实际，对保障顶岗实习学生的合法权益很有必要。

2.近年来，我国高等职业教育的教学改革进程不断推进，高职学生进入对口企业参与实习的现象愈加普遍，同时实习的形式亦呈现出多样化。但与一般实习相比，顶岗实习学生所从事的工作更加体现“顶”，即顶替原有工作人员的工作岗位，然后再参与独立的工作[5]。若岗位设置未发生任何变化，那么组织专业人员对实习学生进行指导，可使实习学生脱离学校状态而快速进入岗位工作状态，这与企业工作人员类似。从此角度而言，顶岗实习与普通实习的区别是，普通实习要求实习学生直接把所学理论知识应用到实践，同时锻炼工作能力，他们并非岗位的占有者，即原有工作人员仍是该岗位的主要占有者[6]，此外实习单位往往把实习学生列入编外人员，他们始终保持在校学生的身份，因此不构成法律方面所提及的劳动者。而顶岗实习的学生保持着学生的身份，同时与实习单位间签订的协议始终有学生的参与，因此此协议属三方实习协议。

根据顶岗实习的特点可知，实习单位与顶岗实习学生间建立的关系应被归集到事实劳动关系范畴。劳动关系多指用人单位与劳动者间发生的与生产资料相关的社会关系；《劳动法》中的“劳动”多指以约定或法定的义务为基础而发生的有偿劳动行为；“劳动者”（专指中国）泛指年满16周岁的、具备独立劳动能力的公民[7]。由此可见，顶岗实习的参与者（年满16周岁、具备劳动能力）均属劳动者范畴，此外劳动法律关系具有人身性、财产性、隶属性、平等性及主体特定，因此实习单位与顶岗实习学生间的关系亦满足下列属性，即实习单位与顶岗实习学生的双方主体特定；顶岗实习关系的建立过程，实习单位与顶岗实习学生均具有自由选择权，待协议达成后，实习单位与顶岗实习学生间又表现出服从与指挥的隶属性；顶岗实习中，实习学生把自身劳动力的使用权让渡给实习企业，以实现生产资料与劳动力的有效结合，同时获取所创造财富的一定比例，由此体现出此劳动关系的财产性[8]。

从身份关系角度看，顶岗实习学生仍需所属学校给予一定的监管及指导，同时必须遵守实习企业的规章制度，坚决服从实习企业的管理，进而体现出顶岗实习学生的双重属性。尽管实习单位与顶岗实习学生间从形式上未建立起劳动合同关系，但把此种劳动关系看作事实劳动关系进行立法保护完全符合客观实际。

综上所述，顶岗实习作为职业教育高速发展的新生事物，对提高高职院校的办学质量与教学水平意义重大，同时也对提高用人单位员工整体素质及增强学生专业技能至关重要。但也必须认清其中所存有的诸多问题，尤其要重视实习学生人身伤害的法律救济问题。本文结合我国高职学生顶岗实习人身伤害的法律救济现状，着重分析了高职学生顶岗实习人身伤害的法律救济问题，具体救济途径除文中提及的内容（即把人身伤害事故归集到工伤保险范畴；把顶岗实习学生与实习企业间所建立的劳动关系看作事实劳动关系进行立法保护等）外，亦可采取下列措施保障顶岗实习学生的合法权益：健全高职学生顶岗实习的有关法律法规，例如修改《工伤保险条例》《劳动合同法》《劳动法》等，明确顶岗实习学生的双重身份；建立健全保险机制，例如专门针对顶岗实习学生推行特别险种等；规范实习企业、实习学生、高职院校间就顶岗实习所签订的三方实习协议，实现对顶岗实习学生合法权益的最大化保护。

[1]吴猛.高职学生校外顶岗实习人身伤害法律责任辨析[J].当代教育理论与实践,2009,1(1).

[2]张迅雷.高职学生顶岗实习期间人身伤害法律问题的思考[J].北京工业职业技术学院学报,2011,10(4).

[3]宋洁.高职学生顶岗实习的法律关系与风险防范探析[J].山西高等学校社会科学学报,2010,22(3).

[4]樊忠平.论高职学生顶岗实习人身伤害救济的法律分析[J].金山,2011(7).

[5]刘晶.高职院校学生顶岗实习期间人身伤害应认定为工伤[J].法制与经济（中旬刊）,2010(6).

[6]张占静.论高职学生顶岗实习期间人身伤害的法律救济[J].天津职业院校联合学报,2013,15(2).

[7]陶剑华.顶岗实习中的学生伤害事故法律责任研究[J].老区建设,2009(20).

[8]贾冬艳,傅维利,胡克伟.高职学生实习期间人身伤害现状及防范措施研究[J].辽宁农业职业技术学院学报,2008,10(2).