花岳亮

（华东政法大学 研究生教育院，上海200042）

一、“持有型”罪名理论基础的违背

（一）“持有型”罪名缘起的探究

“持有型”①犯罪作为一种新型的犯罪类型，自20世纪60年代左右开始，在许多国家的刑事立法中出现并追究此类行为的刑事责任。《美国模范刑法典》第2.1条规定：“持有者故意取得或收受该物件或如欲终止其持有时，在足够时间去终止之期间内，对其自己支配该物之事实有认识时，在本条之适用上，持有即为一种行为。”［1］可见美国刑法是将“持有”认同为一种犯罪行为，将“持有”加以刑事法律规制的理论基础在于首先“持有”是需要持有人的一系列的身体动作来完成而成立客观意义上的事实行为。其次，持有人作为行为的主体，基于自己的主观认识和意志支配或者控制了为法律所管制的相关物品，对其进行具有社会危害性的价值评价之后将“持有”认定为规范意义上的犯罪行为。而英国刑法中则是将与作为和不作为相并列的行为形式称为“事态”，其主要内容是持有［2］。其《1968年盗窃罪法》第25条规定：“如果一个人在其住所之外携带用于夜盗、盗窃或欺诈或与此有关的任何物品，此人就构成了犯罪。”［3］英国刑法中将持有认定为作为与不作为之外的第三种形式，但是根据其具体条文的解读来看，它是将我国刑法理论中的犯罪预备状态直接认定为犯罪，而不论行为人之后的行为发展如何、该行为是否会发生相应的可刑事归责的危害后果。这种将刑事规制范围前移的做法与我国刑法体系构造格格不入，一方面扩大了刑事处罚的犯罪圈，另一方面也有违刑事法基本的谦抑原则。……