邓世豹

(广东财经大学 法学院，广东 广州 510320)

党的十八届三中全会决定中提出:“逐步增加有地方立法权的较大的市数量”，充分反映了现代城市管理中对地方立法的现实需求。现有的较大市立法权在程序上具有不完整性，较大市立法需要省级人大常委会批准。《立法法》列入全国人大常委会2014年立法计划的工作安排，结合《立法法》的修改，运用法律思维，反思较大市立法中的批准制度，完善地方立法制度。

一

新中国成立以来，立法权的下放是一个逐步过程。1954年《宪法》规定高度集中的立法体制，取消了一般地方享有的法令、条例拟定权，仅规定民族自治地方有权制定自治条例、单行条例，全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关，全国人大常委会负责解释法律、制定法令。高度集中立法体制显然不适应中国作为大国家的实际情况，1955年7月30日，第一届全国人大二次会议通过决议，授权全国人大常委会制定单行法规的立法权限，该决议指出“在全国人民代表大会闭会期间，有些部分性质的法律，不可避免地急需常务委员会通过实行”，为此“授权常务委员会依据宪法的精神，根据实际的需要，适时地制定部分性质的法律，即单行法规。”全国人大的决议及其说明开启了高度集中立法体制向实际需要的调整过程。1982年《宪法》总结了经验，明确规定全国人大及其常委会享有国家立法权，同时也授权省级人大及其常委会有权制定地方性法规，确立了地方立法权制度，但是并没有规定较大市立法权。

1982修改后的《地方组织法》规定较大市的人大常委会可以拟定本市需要的地方性法规草案，提请省、自治区的人大常委会制定公布，并报全国人大常委会和国务院备案，规定了较大市人大常委会享有地方性法规草案的拟定权，但没有规定较大市人大享有地方性法规草案拟定权。

1986年全国人大常委会修订的《地方组织法》将较大市人大常委会的法规草案拟定权进行调整，授予较大市地方法规制定权，规定省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大或其常委会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行。较大市开始作为立法主体享有地方性法规制定权。

较大市地方性法规制定权得到2000年颁布的《立法法》确认，《立法法》规定:“较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。”“其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规”。

目前我国共有27个省会市、18个经国务院批准享有地方性法规制定权的较大的市以及4个经济特区所在地的市。18个经国务院批准享有地方性法规制定权的较大的市包括:1984年国务院批准的唐山市、大同市、包头市、大连市、鞍山市、抚顺市、吉林市、齐齐哈尔市、无锡市、淮南市、青岛市、洛阳市(同时批准的重庆市目前已升为直辖市);1988年批准的宁波市;1992年批准的淄博市、邯郸市和本溪市;1993年批准的徐州市、苏州市。4个经济特区所在地的市包括:深圳市、厦门市、珠海市和汕头市。经济特区所在地的市享有地方性法规制定权，是立法法中新增加的规定。《立法法》将原来的国务院批准的较大的市和经济特区、省会城市统一起来，统称为较大市，扩大较大市的外延(宪法中的较大市所表达的是设区的城市)。1993年以后国务院没有再批准较大市，但是全国各地一些城市不断申请较大市地位，争取立法权。2013年两会期间，南通、温州、东莞、佛山等不少经济发达城市提出申请，要求被批准成为“较大的市”，反映城市管理中有现实立法需求。

二

由于《组织法》和《立法法》都规定较大市制定了地方性法规后须报省、自治区的人大常委会批准后才能施行，程序上较大市的立法权是一种不完整的立法权，实践中人们习惯称为“半个立法权”。《地方组织法》之所以规定较大市立法的批准程序，而不是规定备案程序，在当时是有其现实需要。1986年还是改革开放初期，中国法治进程也刚刚起步，法学教育、法律人才的培养还远远不能满足地方法治建设需要，立法既要体现民意，又是一项技术性很强的工作，较大市立法力量和立法经验远远不够，为了保证较大市制定法规的质量，采取省级人大常委会对较大市法规实施前审查批准的监督方式。在当时，多数人认为采取批准方式较为合适。

批准和备案审查两种立法监督方式，批准权是立法过程中监督，而备案审查是立法过程外监督，一个是法规实施前的监督，一个是法规实施后的监督;一个是内部监督程序，一个是外部监督程序。制定《立法法》过程中，围绕采取批准方式还是备案审查方式有不同观点，有的主张保留批准制，有的主张改批准为备案审查制。“在制定立法法的过程中，多数较大的市的人大常委会的同志和有的省人大常委会的同志建议，将省、自治区批准较大的市的地方性法规的程序改为备案程序，赋予较大的市的人大及其常委会完整的立法权。理由是:第一，现在省、自治区人大常委会制定地方性法规的任务比较重，对省会市和较大市报请批准的地方性法规往往难以及时批准;第二，经过十几年的发展，省会市和较大的市人大常委会已经培养了一支素质比较好的立法干部队伍，能够适应立法工作需要。因此，可以规定:省会市和较大的市制定的地方性法规报省、自治区人大常委会备案。如果省、自治区人大常委会发现省会市和较大的市制定的地方性法规同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触，可以依法予以撤销。”但是，一些省、自治区人大常委会的同志认为，《组织法》确立的批准制度应予维持，理由是:“第一，宪法只规定省、自治区、直辖市人大及其常委会可以制定地方性法规，没有规定省会市和较大的市可以制定地方性法规。如果赋予省会市和较大的市完整的立法权，应首先修改宪法。第二，赋予省会市和较大的市完整的立法权，这些地方往往强调城市的特殊性，容易产生同省、自治区之间的矛盾。而备案采取“不告不理”的原则，靠备案审查制度进行监督，容易流于形式。”

《立法法》最终维持原先的批准制度，其中还有一个理由认为，“改批准为备案，必须十分慎重，原因是当前我国的备案审查制度还很不健全。批准是生效前的监督，备案是生效后的监督。如果某项法律中含有与上一效力等级法律相抵触的内容，那么利用批准权能迅速有效地维护法制统一，利用备案这种监督方式就难以维护法制的统一。因此，只有积极创造条件，健全备案审查制度，才能将批准改为备案。”全国人大法律委员会副主任委员乔晓阳也认为，“赋予较大的市地方性法规制定权，主要是考虑较大的市的城市管理需要，具有一定的特殊性，从长远看，较大市在城市管理方面制定的地方性法规，可以考虑不必报批准，但在目前，由于各较大的市的立法水平不平衡，还需要保留报批程序。”

三

经过三十多年发展，中国法治建设取得巨大进步，法学教育空前发展，为地方法治建设培养大批专业人才，较大市立法力量得到加强，较大市的人大常委会和政府法制部门储备了一批高素质法律人才，为地方性法规起草制定提供充分的智力支持。另外，法规、规范性文件备案审查制度不断完善，积累了丰富经验。较之1986年授予较大市人大立法权的时期的实际情况，发生根本性变化。改革批准制度为备案审查制度，授予较大市完整地方性法规制定权是现实需要。将较大市地方性规定的批准改为备案审查不仅仅是一个监督方式的改变，而是一种观念的改变，是一种法治思维方式代替传统的行政管理的思维方式，是用法治思维方式处理现实问题，理顺我国法治建设中一些重要的法律关系。批准制是一种行政逻辑，而不是一种法律逻辑。

首先，批准制模糊了各级人大之间的监督关系。批准制度，实践中也被称为立法审批制。批准一词，《新华词典》的解释是“对下级的意见、建议或请求表示同意。”《标准汉语词典》解释是“上级对下级组织或个人的要求正式表示同意。”其他各种汉语词典对批准以词的解释，基本含义都是上级对下级的意见、建议或请求表示同意。批准一词存在于直接上下级关系中，具有强烈行政色彩，常用于具有指挥命令与服从的层级式管理体制之中。

根据代议制理论，各级代议机关不存在隶属关系，地方各级人大由选民直接选举或是由下一级人大间接选举的代表组成，代表本辖区范围内人民的意志，对辖区人民负责，受辖区人民监督。各级人民代表大会在法律上相对独立，不存在组织上的隶属关系，省级人大与较大市人大之间不存在行政上层级关系。根据《宪法》，我国各级人大之间是监督与被监督关系。《宪法》第99条规定:“地方各级人民代表大会在本行政区域内，保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行”，《宪法》第67条第8项规定全国人大常委会有权“撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议”，各级人民代表大会之间是一种监督与被监督关系，上级人大监督下一级人大，保证宪法和法律的正确实施，落实国家统一和法制统一。具有典型的行政领导性质，体现一种隶属关系批准制度，显然不能准确反映各级人大之间关系，不应适用于我国各级人大之间关系。改立法批准为备案审查，更符合我国人大体制，也更能够体现法治思维。

需要说明的是，除了较大市立法规定了批准制度，我国《立法法》第66条规定“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。”但是，较大市立法批准制度与民族区域自治立法的批准本质上是不同的，民族区域自治立法中因为有立法变通权，可以对上位法规定的内容进行变通规定，所谓变通实质上是对上位法适用范围的调整，就是将上位法的有关规定排除在本区域适用，而调整上位法适用范围是需要由上位法制定主体同意。

其次，批准制混淆了立法权与立法监督权。立法权与立法监督权是两个不同概念，是两种不同性质权力。当初确立较大市立法制度中，省级人大批准权的规定到底是立法权和监督权存在争议，制度设立虽然考虑到当时实际状况，却带来立法理论的混乱，混淆了立法权与立法监督权。《地方组织法》规定较大市立法的省级人大批准制度，曾经引起批准权性质的争论。“关于省大人大常委会对较大市地方性法规的批准权的性质，目前有不同认识，分歧点在于这种批准权是不是立法权的一部分。一些同志认为，省级人大常委会批准较大市地方性法规的行为，是该法规制定活动的组成部分，较大市人大及其常委会对其所需的地方性法规只享有半个立法权。但也有一些同志认为，较大市人大及其常委会对其所需的地方性法规依法享有完全的立法权，省级人大常委会的批准行为不属于立法范畴。”“批准权不能是一种批准立法的权。批准权也不能是人大常委会对重大事项的决定权。省级人大常委会对较大市报批的地方性法规的批准权，从性质上讲，是上级人大对下级人大的立法监控权，而监控权与立法权、半个立法权是性质不同的问题，二者不能混为一谈。”实践中一些省级人大批准程序也采取的类此立法程序，个别地方还采取提前介入的方式，直接参与较大市整个立法过程，完全混淆了立法权与立法监督权。改批准制为备案审查，能够厘清立法权与立法监督权，消除实践中不必要的误解和混乱。

再次，批准制忽略了较大市人大立法责任。因为“省级人大常委会批准权尽管是较大市地方性法规生效的一个必要条件，但不是实质意义上的立法权的组成部分。它的最基本属性，是为保障全国法制的统一而对较大市人大及其常委会立法工作实施的一种监督。”从监督一般理论而言，外部监督更符合监督本义。内部监督是在公众不知情的状态下进行，如果最终出台法规依然出现问题，就难以分清监督者与被监督者的责任。批准制度设计虽然能够保证迅速快捷解决法律与上位阶法律不一致问题，保证法律实施的统一性，却也损害较大市立法主体的独立性，不利于较大市立法责任意识。省级人大的批准制度设计混淆了较大市立法的位阶，批准制度设立一定意义上由省级人大及其常委会对较大市立法背书，如果较大市颁布法规出现问题，到底是较大市责任还是省级人大的责任。就监督权性质而言，事后实施比较符合事物发展一般规律。改批准制为备案审查制更能突出较大市的立法主体的责任。

最后，批准妨碍备案审查制度建设。备案审查制度是我国宪法、立法法确立的立法监督制度，是保证法制统一的重要方式。当初设立较大市立法权时，备案审查制度不健全是设置批准制度重要考虑之一，是在当时一种无奈的选择。但是，当今的批准制却又是制约备案审查制度发展制度因素，因为有批准制度这种替代性制度存在，导致备案审查制度不能发展起来，造成经济学上的劣币驱逐良币效应。批准制度运行近三十年，当今若果还是因为备案审查制度不健全，并以此为理由才保留批准制度，这种说法是值得质疑的，那种认为备案是“不告不理”的观点显然是对备案审查制度曲解。将批准制度置换为备案审查制度，现实的需求会促使备案审查制度的完善，否则，永远没有完善备案审查制度的迫切需要。十八届三中全会决定中还提出要“完善备案审查制度。”

授予较大市完整立法权，除了完善备案审查制度外，在确定较大市标准、立法事项方面必须有更明确的规定，较大市地位确立，即意味地方立法权的授予，授予立法权是严肃的法律问题，确立较大市应当有明确的法律标准，而不仅仅是以往的工作标准，做到既有清晰的授权，又要有明确的控权。

四

较大市立法权问题还涉及一个宪法问题，即较大市立法权的宪法依据。根据《宪法》第100条规定“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案”，明确规定了省级人大及其常委会地方立法权，没有规定较大市的立法权，而较大市立法权由全国人大通过的《地方组织法》授予的，也就是较大市立法权没有明确的宪法依据。由于较大时地方性法规制定权没有直接的宪法依据，坚持保留批准制一个理由是:缺少直接宪法依据，不能授予较大市完整地方性法规制定权，如果授予较大市完整立法权，则需要修改宪法。

授予较大市完成立法权无宪法障碍，无须修改宪法。那种认为授予较大市完整立法权存在合宪性问题观点在逻辑上是经不起推敲的，其逻辑预设是，经过省级人大常委会批准较大市制定地方性法规就等于省级人大立法，就有了直接宪法依据，因此，保留批准制度的较大市立法才是符合宪法的。如果按照这一思路，省级人大常委会的批准制度就具有立法性质。事实上，省级人大常委会的批准制度并不具备立法性质，而仅仅是立法监督性质，经过省级人大批准的较大市立法依然是较大市的立法，颁布法规的主体依然是较大市。如果因为较大市立法没有直接宪法依据，存在合宪性问题，那么经过省级人大常委会批准较大市立法合宪性问题早就存在。如果授予较大市完整立法权需要修改宪法，在授予较大市半个立法权时就要修改宪法了。

现有法律规范保证较大市立法权的合宪性。虽然较大市立法权没有直接宪法依据，但是现行《宪法》授予全国人大广泛的权力，除了《宪法》第62条列举了全国人大各项权力外，还规定全国人大享有“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”，全国人大通过《地方组织法》授予较大市人大及其常委会地方性法规制定权，最终是有宪法依据的。《立法法》也事实上授予较大市立法权，现行的批准只是规定对这种立法权行使的监督，而不是否定其立法权。

最为重要的，授予较大市完整立法权有现代宪法理论的支持。现代宪法理论中，为了发挥国家权力的积极作用，授予国家机关广泛权力，作为根本法的宪法承担底线控制作用，而不仅仅是直接授权，宪法控权功能实现方式较传统宪法理论有较大变化。

如何理解宪法作为国家根本法，传统宪法学教科书对根本法解释是:宪法是最高法规范，是一切国家机关、组织团体、个人最高行为准则，宪法有不同于普通法律制定和修改程序，以及宪法是普通立法的依据，普通法律不得违背宪法，宪法是法之法。这种解释并不能直接回答较大市立法的宪法根据问题。进一步解释则需要对宪法的功能进行分析。宪法理论认为，宪法是控权法，通过对国家权力控制以保障公民基本权利。进一步探究，宪法的控权方式是怎样的?宪法通过授权和限权两种方式实现其控权功能，建立一个以宪法为基础的法律秩序，“宪法对政府的授权和限权都是控制权力的手段和方式，而不能代替宪法的控权法这一主要的功能”。

宪法是授权法，组织国家机构并授予各国家机关权力，任何国家机关权力直接或最终有宪法依据，任何国家机关必须获得宪法授权，并在宪法授权范围内行使才具备合法性。宪法授予国家权力的本身就是对国家权力的限制，因为无授权就意味着权力无边际，授予某项权力就是给这项权力确定了一个界限。

宪法是限权法，具有限定国家权力功能，为了防止公民个人必须保留的权利被国家权力吞没，宪法对国家权力的行使作出明确的禁止，规定了国家权力运行的底线，确立国家权力行使不可逾越的界限，超越宪法界限属于违宪行为，不具备合法性。

宪法的两种控权方式影响人们对宪法作为根本法的理解:突出宪法授权方式的则认为宪法是授权法，强调任何国家机关权力取得必须有宪法授权，必须有宪法依据;突出宪法限权方式的则认为宪法为限权法，任何国家机关权力行驶不得违背宪法，强调宪法作为国家权力行使的底线。仔细斟酌比较，授权是一种消极的控权，虽然从源头上控权，由于逻辑上不周全，并不能保证授出的权力不被滥用，不能保证最终实现权利保障的目标;而限权则是一种积极的控权，强调权力运作，从结果方面控权，形式逻辑是周全的，保障权利的不可侵犯性。宪法的授权与限权虽然都是实现宪法控权的两种方式，但在实际的国家治理中权力的张力是不同的，宪法的限权方式较之于授权方式可以给予了国家机关更大活动空间，以回应现实发展的需求，提升国家权力的积极作用。

从宪法发展的历史观察，宪法的授权与限权两种功能是随着社会发展重心有所转移的。近代宪法控权功能的实现着重在于宪法的授权方面，近代宪政理论中以预设权力与权利对抗性出发，贯彻“最小政府”的宪法理念，最小的政府权力，也就意味着政府最小的侵权机会，特别强调宪法的授权功能，强调任何国家机关权力必须有直接的宪法依据。

但是近现代以来，社会国家理念形成，公民权利范围的扩张，公民社会权利产生，国家权力与公民权利关系观念的转变，权力与权利并不是零和博弈，权力与权利还有互相促进的一面，公民权利实现需要国家积极作为。另外，伴随科学技术发展，一些不可预知突发事件需要政府及时处理，政府面临更为复杂的现实问题，需要政府发挥积极作用。现代法律秩序建立的基础与近代相比已发生了很大的变化，宪法不可能直接授予国家机关处理任何问题所需要的所有权力，实现宪法的控权功能的方式也必然发生变化。“宪法适应这一客观还需要，扩充了政府的职能和权力范围，同时，为了达到某一合法的目的，虽然宪法并未明确授权，但政府行使管理职责是与其权力的性质相符合的，所以并不认为违反宪法。”实现宪法控权功能的方式，逐渐由授权向限权转移，通过这种方式转变，授予国家机关更为广泛的权力，以处理急剧变化社会所带来的挑战。因此，对宪法作为根本法的理解不在强调传统的授权说，或者宪法根据说，相反，现代宪法理论中，更加突出宪法的限权功能，正如有学者指出，“与其说宪法的存在是为了给各种立法提供立法基础，倒不如说而是为了审查各种立法规范提供规范依据。”现代宪法的控权功能既包括对国家机关广泛授权，也明确国家权力运用的界限，而且确定国家权力不可逾越的界限是宪法最突出的价值所在。实现宪法的控权功能，宪法的底线作用更加突出。

健全法规备案审查制度，监督较大市的立法遵守宪法，保证法制统一，授予较大市完整立法权并不存在宪法障碍，也不需要修改宪法。

[1]乔晓阳.中华人民共和国立法法讲话[M].北京:中国民主法制出版社，2000.

[2]宓雪军.半个立法权辨析[J].现代法学，1991(6).

[3]商务印书馆辞书研究中心.新华词典[M].上海:商务印书馆，2001.

[4]朱景松.标准汉语词典[M].上海:汉语大词典出版社，2005.

[5]丁祖年.试论省级人大常委会对较大市地方性法规批准权[J].法学评论，1990(6).

[6]朱福惠.宪法至上——法治之本[M].北京:法律出版社，2000.

[7]朱福惠.从限权到控权——宪法功能发展研究[J].现代法学，1999(5).

[8]林来梵.从宪法规范到规范宪法[M].北京:法律出版社，2001.