胡晓晓

摘 要：当前，一部完善又科学的民法典的制定已经成为我国法学人士的心声。而是否设立民法典总则及其基本结构，是我国想要制定一部体系完整且符合我国国情的民法典所要讨论的主要问题。本文通过考察大陆法系国家民法典的编纂体系，详细阐述了我国民法典设立总则的必要性，并在叙述以《德国民法典》总分模式为蓝本形成的两部亚洲民法典总则的内容结构及我国三个民法典的建议稿的基础上，引出我国民法典总则的结构。

关键词：民法典总则；必要性；结构；内容

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2014）05-0081-03

民法典总则是统领整个民法典并适用于民法典各个部分的基本规则。它规定的是各种民事权利义务关系的通则，一般置于民法典分则之前[1]。本文就我国民法典总则设立的必要性及其结构设计问题提出一些看法。

一、我国民法典总则设立的必要性

（一）大陆法系最具代表性的法国与德国民法典的编纂体系

1.法国式。又称为罗马式，最初是由罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》中创设，分为“人法、物法、诉讼法”三编。编纂《法国民法典》时，民法制订者采纳了罗马式体例，不过，立法者将诉讼法从民法典中分离出去，同时将物法进一步分为财产法与财产权的取得方法[2]。法国民法典就采用了这一体系，故而没有总则编，其缺少关于民事法律制度的共有性规则和原则。此外，瑞士、意大利以及受法国法影响的一些国家的民法中也没有总则。

2.德国式。法典中总则的设立始于18世纪日尔曼普通法对6世纪优士丁尼大帝编纂的《学说汇编》所做的体系整理。该体系最早被胡果在1789年出版的《罗马法大纲》一书中采用，最后由萨维尼在其潘德克顿教程中系统整理出来，并为《德国民法典》所采用[3]。对此，美国著名法学家艾伦·沃森如是说，“与业已形成的法典编纂的传统比较来看，《德国民法典》最突出的特征是它的体例结构，一句话，它里面有了Allgemeiner Teil，‘总则编”[4]。此后，许多大陆法系国家和地区的民法，如日本、希腊和我国台湾地区，都采用了潘德克顿体例。

总则的设置是德国民法典的一大特色，充分体现了德意志民族抽象、概念和体系的思考方法[5]。该体系把民法典分为五编，包括总则、物权、债权、亲属和继承。它首先确定了总则，规定民事活动中共同的规则和原则，然后区分了物权和债权，区分了财产法和身份法，把继承单列一编，从而形成了有别于法国民法典的独具特色的体系：一方面，各项民事法律制度中的共有内容在总则中体现的特性，使得民法典的基本结构具有了从一般到具体的逻辑特性，另一方面，总则对分则的抽象和概括，使得在出现具有总则特征的新现象时，也可直接在分则中添加而不会破坏总则的规定。

（二）设立民法典总则的好处

近年来，为了为起草中国民法典建言献策，产生了3部私家民法典草案，即王利明先生主持的草案、梁慧星先生主持的草案和徐国栋先生主持的《绿色民法典草案》。前两部采用德国式的总则，徐国栋的草案保留了德国式总则的基本内容，但排除了人法，以便设立独立的包括自然人和法人的人法，避免这一部分法被遮蔽在总则的阴影中[6]。由此，中国爆发了总则存废之争，并出现了比较总则和序编优劣的文章[7]，争论和讨论的结果是总则肯定论者获胜。理由如下：

德国民法典设置总则的这一结构，要比法国民法典科学、合理，也更具系统性与逻辑性。尽管有许多学者质疑设立民法典总则，但德国民法典设置总则的这一改变，相对于法国民法典来说本身就是法律的进步，具有深远的价值。具体为：

1.总则具有体系性和逻辑性。潘德克顿学派设立总则的意义在于使人法与物法二者衔接起来，形成一个有机的整体。“因为在人法（或称身份法）和物法（或称财产法）两部分里，确实存在着共同的问题，从而应当有共同的规则。例如主体（权利主体），客体（权利客体），权利的发生、消灭与变更，权利的行使等。这样，在人法、物法之上，设一个总则编，规定人的能力、法律行为等，是可能也是应该的。”[8]总之，凡是有总则的法典，体系性更强。

2.总则具有整合作用。按照王泽鉴先生的看法，总则最主要的优点在于，将私法上的共同事项加以归纳，汇集一处加以规定，具有合理化的作用，避免重复或大量采用准用性规定[9]。总则将具体规范的共同性规则抽象出来，与分则在“抽象”与“具体”两个层面上相互弥补，不仅能省略一些对具体规定的描述，对于一些共同性规则还可以直接援引总则条文，不必在分则中分别规定。如有关能力的规定，就避免了在合同、婚姻、遗嘱等法律行为中进行逐一规定，从而避免了分则中大量具体规定的重复，达到缩减民法典篇幅的效果。

3.总则能弥补民法典的漏洞与僵硬，有助于法律适用者更好的运用法律解决纠纷。一部好的法典应该能够解决现实生活中的所有纠纷，为法律适用者提供确定而准确的法律依据。但是，在实际立法过程中，法律漏洞与僵硬的存在是不可避免的。例如立法时立法者的认识局限与疏漏、经济社会的发展产生了新的社会纠纷以及因时间的流逝一些具体规则无法适应社会变化等。此时，民法典总则中抽象规则的确立，就为法律适用者提供了自由裁量的空间。比如，法官可以运用法律解释、法律推理等技术解决纠纷。此时若没有总则，就会出现法律适用者虽解决了纠纷却不合法的现象。因此，在具体规则缺失或僵硬时，总则中抽象规则的确立，给予了法律适用者更多的自由裁量权。

4.有助于弘扬民法的基本精神和理念。总则就是要借助抽象的原则来宣示民法的基本精神和理念，例如主体制度中关于主体人格平等的规定，法律行为中关于意思自治的规定以及总则中关于基本原则的规定，都体现了民法的基本理念。这些基本理念不仅是民事立法、民事活动的基本准则，还是裁判者对民事法律、法规进行解释的基本依据。

二、我国民法典总则结构的构想

（一）大陆法系国家的民法典总则结构endprint

《德国民法典》以总分模式为结构的这一表征成为众多亚洲国家效仿的蓝本。下面就《德国民法典》之后产生的两部民法典总则的内容结构，以《德国民法典》总则的内容结构为参照，进行一番考察比较：

现行《日本民法典》是以德国民法典第一草案为蓝本起草而成，于1898年实行。与德国民法典相比，它的特点为：在总编仍规定了七章内容，但在内容结构设置上呈现出如下变化：一是将《德国民法典》总则中的“人”这一章分解为“人”和“法人”两章；二是将《德国民法典》总则中的“物、动物”这一章仅规定为“物”，对动物没有再进行特别规定；三是仅将《德国民法典》总则中的“期间，期日”一章的名称换为“期间”，但规定的内容基本上大同小异；四是对《德国民法典》总则中的仅规定“消灭时效”的这一章增设了“取得时效的内容”；五是关于“法律行为”一章基本没做大的改变；六是删除了《德国民法典》总则中后两章，即“权利的行使，自卫和自助”和“提供担保”。此外，后来还增设了类似“一般规定”或“通则”式内容。

至今仍在我国台湾地区实行的“民法典”总则共有七章内容，呈现以下特点：第一章冠名为“法例”，规定了民事习惯的适用和对当事人意思的确定原则；第二章为“人”分两节规定了自然人和法人；第三章为“物”，没有特别规定“动物”；第四章为“法律行为”；第五章为“期日及期间”；第六章为“消灭时效”；第七章为“权利之行使”。与《德国民法典》稍一比较不难看出，在我国台湾地区民法典总则的内容结构上，除了增设了“法例”一章内容和删除了“提供担保”一章外，几乎没有太大变化。

综上，亚洲国家的民法典多设总则，而其结构多以《德国民法典》为蓝本，那么我国民法典总则的内容结构的设计应是什么样呢？

（二）我国对民法典总则的结构提出的建议

至目前，针对我国民法典的起草，全国人大法工委已提出草案，还有梁慧星和王利明两位先生的建议稿，其总则的结构和内容均借鉴了《德国民法典》总则的基本思路，但有所变化。

全国人大法工委的草案总则编的内容结构为：第一章“一般规定”（立法目的、调整对象和基本原则）；第二章“自然人”；第三章“法人”；第四章“民事法律行为”；第五章“代理”；第六章“民事权利”；第七章“民事责任”；第八章“时效”；第九章“期间”[10]。

梁慧星先生认为应为八章，结构为：一般规定，自然人，法人（非法人团体），权利客体，法律行为，代理，诉讼时效，期日期间；而王利明先生则认为应分为10章，具体内容为：一般规定，自然人，法人，合伙，民事权利客体，法律行为，代理，诉讼时效，期间与期日，民事权利的行使和保护。

上述三部草案的共同点是：均按相同的逻辑顺序规定了“一般规定”、“自然人”、“法人”、“法律行为”、“代理”以及“时效”和“期间”。但全国人大法工委草案的“时效”制度中，并列规定了“取得时效”和“诉讼时效”，而梁慧星先生和王利明生生的建议稿中仅规定了“诉讼时效”。此外，两部建议稿都增加规定了“权利客体”，王利明先生的建议稿增加规定了“合伙”与“民事权利的行使和保护”。同时，两部学者建议稿均未规定“民事权利”和“民事责任”两章。但王利明先生的建议稿在其“民事权利的行使和保护”一章中，规定了民事责任的内容[11]。

三、对我国民法典总则结构及内容的分析

笔者在比较分析国外民法典总则和我国民法典草案总则并参考我国现行《民法通则》的基础上，对民法典总则的有关内容进行分析：

（一）一般规定

笔者认为，我国民法典总则应含一般规定，它规定的是整部民法典的立法宗旨、调整范围、适用对象、民法渊源以及在民事立法、民事司法和民事活动中所应遵循的基本原则等基础性问题。

（二）民事主体

民事主体是一个法律概念，其特征表现为独立和平等。民事主体意味着独立的法律人格，即主体的法律地位不依赖于他人而独立存在，他可以在法律范围内独立自主地进行各项民事活动，不受他人干涉和限制。人格独立是民事主体的充分必要条件，具有独立人格的主体必然具有民事权利能力。而作为民事主体的任何公民都享有平等的权利能力[12]。

但总则中不应当包括人格权制度，因为无论是公民还是法人，作为一个平等的人格进入市民社会，就会与他人形成财产和人格上的联系，对这种人格关系显然不是主体制度所能够调整的[13]。此外，合伙作为民事主体，属非法人团体，也应规定在主体一章中，对于王利明先生将“合伙”予以单章规定的做法，显然有欠妥当。

（三）民事客体

民事法律关系的客体是民事权利义务指向的对象。民事权利和民事义务如果没有具体的对象，就将成为无法落实、毫无意义的东西。笔者认为不应将客体内容放在总则论述：民法的权利义务多种多样，客体并不相同，且相互之间不具有任何共性，故无法归纳抽象出客体的一般规则。如果在总则中设置此章，那只能是各种客体的叠加，如物、智力成果和人身利益等。不如将相关客体内容分别纳入相关权利的规范中进行规定。

（四）民事法律行为

民事法律行为是指民事主体旨在设立、变更、终止民事权利和民事义务，以意思表示为内容的行为。尽管我国不承认物权行为理论，也不承认婚姻为契约行为，但民事法律行为制度的适用仍然十分广泛。这一制度作为观念的抽象，不仅统辖了合同法、遗嘱法和收养法等具体设权行为规则，还形成了民法中不同于法定主义体系的独特法律调整制度。它不仅调整现有的民事主体间的行为，还包含了许多新的交易形式，并对其进行规范。此外，还概括了民法中一系列精致的概念和原理，形成了学说中令人瞩目的独立领域[14]。

代理制度与法律行为有着不可分割的联系。一方面，代理制度的设立根源于民事主体不能或不愿意亲自实施法律行为，此时的代理起到了补充和扩张行为能力的作用。另一方面，它们两者是相衔接的，因为法律行为的表意人与该法律行为的法律效果承受人应该是同一的，任何人在为法律行为时都应该表明其民事主体的身份。即使行为人不表明是为自己为法律行为，法律上也将推定他为该法律行为的效果承受人[15]。endprint

（五）民事责任

民事责任，是指民事主体因违反合同或者不履行其他民事义务所应承担的民事法律后果。它以国家强制力作为保障，具有强制性。而对民事责任中的违约责任和侵权责任的具体规定应当分别在合同法和侵权责任法中作出，所以笔者认为，总则中有关民事责任的内容应局限在对民事责任的一般性规定上。因为总则虽不能对民事责任的具体内容进行详细、全面的规定，但是对于民事责任的概念以及概括性的承担方式只有在总则中规定才合适。比如民事责任的概念、产生根据、归责原则、形式和免责条件等。

（六）诉讼时效

时效被区分为取得时效和消灭时效两种。我国《民法通则》受苏联民法理论影响，未采纳取得时效制度。而我国两部学者建议稿都采用德国模式，将消灭时效规定于总则编，将取得时效规定于物权编。对此，德国学者的解释是：“消灭时效适用于（几乎）所有请求权（第194条）。由于民法典各编中都有请求权的规定，因此消灭时效与民法典各编都有关系。”但是，该学者同时抱怨：“当然第194条及以下条款的规定也并非完美无缺，因为这里并没有给所有请求权都规定消灭时效期间。”笔者认为在总则中规定消灭时效虽有瑕疵，但是相对于取得时效在草案中的增增减减的历史，这已是最好的做法了。

参考文献：

〔1〕苗延波.中国民法总则编制定中的基本问题研究[J].社会科学，2008（03）.

〔2〕王利明.我国民法典体系的再思考[J].人大法律评论，2004.

〔3〕〔5〕〔9〕王泽鉴.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

〔4〕[美]艾伦·沃森著，李静冰，等.民法法系的演变及形成[M].北京：中国法制出版社，2005.

〔6〕徐国栋.民法总论[M].北京：高等教育出版社，2007.

〔7〕陈小君，等.民法典结构设计比较研究[M].北京：法律出版社，2011.

〔8〕谢怀栻.大陆法国家民法典研究[J].外国法译评，1995（02）.

〔10〕〔11〕尹田.民法典总则之理论与立法研究[M].北京：法律出版社，2010.

〔12〕王利明.民法典总则设立的必要性及基本结构[J].湖南社会科学，2003（05）.

〔13〕王利明.再论人格权独立成编[J].法商研究，2012（01）.

〔14〕董安生.民事法律行为[M].北京：中国人民大学出版社，1994.

〔15〕江帆.代理法律制度研究[M].北京：中国法制出版社，2000.

（责任编辑 张海鹏）endprint