魏汉涛，邓有静

（昆明理工大学 法学院，云南 昆明 650500）

众所周知，刑法具有法益保护广泛性的特点，环境法保护的法益，刑法也要予以保护。划分刑法与环境法的调整界限的标准是危害程度。换言之，环境法调整的对象部分也是刑法调整的对象，所不同的仅仅是程度之别，一般违法的由环境行政法调整，严重违法的由刑法调整。一般而言，一般违法与严重违法一目了然，不存在适用何种法律的困惑。然而，一般违法与严重违法之间的界限并非总是那么容易清晰，甚至仿佛天空飘荡的朵朵白云，一会儿看似像牛，一会儿又看似像马，给人一种“何者为物，何者为我”的感觉。于是，行为的性质常常在行政违法与刑事违法之间飘忽不定，让人迷惘。众所周知，行政违法与刑事违法的法律后果判若鸿沟，行政违法一般被处以罚款、补缴款项，至多也不过数日的行政拘留，负面影响不是太大；刑事违法轻则剥夺几个月的人身自由，重则处以数年的有期徒刑，刑事处罚还有“犯罪标签”、犯罪记录之类的“后遗症”。因之，当环境行政违法与刑事违法的界限不清时，厘清其解决方案显得尤为重要。有鉴于此，本文尝试通过分析法条竞合与责任竞合之间的区别，探讨环境行政违法与刑事违法界限不清时的处理原则。

一、环境法与刑事竞合的现状与根源

随着社会生活的复杂化，国家需要多层次地用法律保护社会生活，使法律出现了分化。虽然刑法与环境法都属于部门法学，但刑法是规定第二次规范的法律，即对民法规范、行政法规范所保护的法益进行强有力的第二次保护，是对不服从第一次规范的行为科处刑罚的第二次规范。[1]于是，刑法与环境法的调整对象出现了交叉与重叠。

我国《刑法》用专节规定了破坏环境资源保护罪，包含污染环境罪、非法处置进口的固体废物罪、非法捕捞水产品罪等15个罪名。为了廓清环境刑法与环境行政法的调整界限，最高人民检察院、公安部制定了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》，最高人民法院于2006年颁布了《关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，最高人民法院于2013年再次颁布了《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“2013年解释”）。然而，尽管公安部和最高司法机关努力试图在环境法与刑法之间划出一条明确清晰的界限，但两者之间的交叉重叠现象始终没有消除。例如，2013年解释第1条规定，私设暗管或者利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞等排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的，应当认定为刑法第338条规定的“严重污染环境”。《水污染防治法》第75条也规定，违反法律、行政法规和国务院环境保护主管部门的规定设置排污口或者私设暗管的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令限期拆除，处2万元以上10万元以下的罚款。很明显，私设暗管的行为到底是行政违法还是刑事违法，通过法律条文无法区分。再如，违法排放有毒物质是区分环境行政违法与环境刑事违法的一个标准。2013年解释第10条在列举了几种典型的“有毒物质”后，又在后面增加了“其他具有毒性，可能污染环境的物质”这个概括性的标准仍然没有为“有毒物质”划定清晰的界限，以致行为的性质有时说不清道不明。类似的情形还有2013年解释第一条第14项“其他严重污染环境的情形”、第3条第11项“其他后果特别严重的情形”等。事实上，环境法与刑法之间的界限只能是相对的，中间必然有段模糊区。

学者们认为，刑法与行政法竞合的原因有三：（1）立法技术的缘故。我国刑法对犯罪既定性又定量，而在量上往往通过“情节”、“后果”等方式加以规定，在社会生活日益复杂的现代社会，这种定量模式变得越来越困难，导致刑法与环境法之间的界限模糊；（2）成文法的局限性。由于社会生活纷繁复杂，法律不可能规定一切细节,只能订立一些通则。不仅如此，语言本身的模糊性，注定其具有一定的不明确性。且立法者的认识能力和水平是有限的，不可能将犯罪成立的各种要件毫无遗漏地预想并在法条中加以规定。为避免挂一漏万，立法者在对犯罪构成要件的规定中，往往只好选择一定的模糊性语言；（3）法律本身有模糊性的需要。一方面，过分明确的刑法规范不利于发挥刑法行为规范的指引作用。因为法律越明确具体，意味着法律规范越纷繁复杂。这样一来，人们会因为不能全面掌握其内容而无法预测自己行为的法律性质与后果，进而产生无所适从之感。另一方面，过于强调法的明确性也容易导致法律僵化，使得法律应对复杂多变的社会现象的能力减弱。[2]刑法与环境法的竞合导致一个行为同时符合环境法与刑法规定的情况，即导致外延上的交叉，又导致罪与非罪的界限不清，给司法造成了困难。

二、环境法与刑法竞合的处理原则之争

由于学界对环境法与刑法竞合的问题关注较少，当两者发生竞合时，是应当优先适用刑法还是优先适用环境法，尚没有专门的论述。鉴于环境法属于行政法，因此透过行政法与刑法之间的竞合问题，可以折射出环境法与刑法之间的竞合问题。关于如何处理行政法与刑法之间的竞合问题，理论上存在三种不同的主张。

（一）处理行政法与刑法竞合的三种不同主张

1．刑法优于行政法原则

一些学者认为，当同一违法行为既满足行政法规范又符合刑事法律规范，且两者的界限不清时，原则上应优先适用刑事诉讼程序解决行为人的责任问题。学者们提出刑事优于行政法的根据有三：其一，中国有“刑事先理”的传统法律文化。“刑事优于行政”不仅是学界近乎一致的共同认识和司法实务部门的通行做法，而且?得到了各地各行业系统规范性文件日益明确的肯认。[3]其二，刑法的位阶通常比行政法的位阶高。刑法是由全国人大制定的国家基本法律，而行政法大多是由全国人大常委会制定，所以前者的法律效力优于后者，在适用时自然应当适用位阶较高的法律。[4]三，刑事违法比行政违法给社会造成的危害更严重，侵犯了更重要的社会利益，理论上应优先消除刑事不法的影响，恢复被破坏的刑事法律关系。[5]并且刑事诉讼程序比行政处罚程序更为严格，它的证据要求也比行政诉讼程序的要高，因此应优先适用刑法。

2．行政法优于刑法的原则

一些学者主张，刑法是保障法，刑法的介入要遵循最后手段原则，要符合刑法的谦抑精神，因此当刑法与行政法竞合时，应优先适用行政法。具体而言，随着社会的发展，司法理念也在不断的变化，刑法谦抑原则的提出，恢复性司法理念的逐渐扩展，促使立法者与司法者也认识到，对于一般社会规范可以调整的社会关系，应尽量少动用刑法。《刑法》第201条第4款规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。”这里所说的“不予追究刑事责任”就是指经过行政处罚的不再追究刑事责任。另外，根据立法法规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会在立法权限上虽有差异，但是刑法与行政法具有同等的法律效力。

3．并合适用原则

一些学者认为，行政违法与刑事违法的双重属性决定了一个行为既要承担行政责任，又要承担刑事责任，不论是“以罚代刑”还是“以刑代罚”的处理都是不妥的。行政处罚与刑事处罚的轻重程度不同，刑事处罚没有解决的部分可以交由行政法来处罚，弥补了刑事处罚的不足，使犯罪行为得到了全面的惩治。这是因为行政犯罪具有行政违法和刑事违法的双重属性，由此决定了其既要承担行政责任，又要承担刑事责任。这是行政犯罪区别于刑事犯罪和一般行政违法行为的特殊之处。因此，在实现行政犯罪的法律责任时，既要实现刑事责任，又要实现行政责任，两者不能相互代替。不论是“以罚代刑”还是“以刑代罚”，都违反了行政犯罪的双重责任原则。[6]因此，当刑法与行政法竞合时，应比照刑事责任与民事责任竞合的处理原则，同时追究刑事责任与行政责任。

（二）法条竞合与责任竞合之间的差异

要解决刑事违法与行政违法竞合的处理原则，必须先明确法条竞合与责任竞合之间的差异。

法条竞合系指同一犯罪行为，因法规之错综关系，同时有数法条可以适用，乃依一般法理择一适用之。法条竞合分为特别关系、吸收关系、补充关系、择一关系等四种情形。特别关系是指数个竞合之处罚条文处于普通法与特别法之关系，即处于特别法排斥普通法之关系。其主要是基本犯罪类型与加重、减轻犯罪类型之间被承认。如过失致人死亡罪与交通肇事罪、重大安全责任事故罪等特殊领域的过失致人死亡罪之间的关系；诈骗罪与合同诈骗罪、信用卡诈骗罪等特殊诈骗罪之间的关系。吸收关系是指竞合之处罚条文处于全部法排斥部分法之关系，即二个以上竞合之罚条，于构成要件之评价上，处于一方吸收他方之关系。如使用伪造货币行为，当然包含诈骗行为在内，即该罪当然包括诈骗罪在内，因此使用伪造的货币罪当然吸收诈骗罪。补充关系是指数个竞合之处罚条文处于基本法与补充法之关系，即基本法排斥补充法之关系。择一关系是指数个竞合之处罚条文处于排他关系，即性质上无关并立之规定，在适用其中之一处罚条文后，则排除其他条文之适用，并非如补充关系具有主从关系。[7]

责任竞合是指同一违法行为由于法律的不同规定而产生两种或两种以上诉因，导致当事人得依不同的法律，可能同时承担不同的法律责任的情况。[8]责任竞合既可以发生在同一法律部门内部，又可能发生在不同法律部门之间。例如，甲去商场买电热毯，但商场交付给他的是一个有瑕疵的电热毯，导致甲因漏电触伤，甲既可以向商场主张侵权责任，又可以主张违约责任，两个责任都属于民事责任的范畴，都属于私法领域的责任，为避免重复评价，这两种责任不能同时追究，只能追究其一，这就是发生在同一领域内的责任竞合。民事责任、行政责任与刑事责任之间的竞合就是不同法域内的责任竞合。刑事违法与行政违法的竞合，以行为的双重违法性为前提，即同一事实行为既违反行政法规范，又违反刑法规范，产生行政违法性和刑事违法性的双重违法性，两者属于不同的法律部门，符合责任竞合的基本内涵。[9]在责任竞合的场合，是适用一个法规，承担一种责任，还是适用数个法规，承担数种责任，依竞合的类型不同而有异。同种法域内的责任竞合，只承担一种责任，如民法领域内的侵权责任与违约责任的竞合，受害人只能选择举张一种赔偿责任；不同法域之间的责任竞合，往往要同时承担两种责任。如刑法与民法分属不同法域，一个属于公法域，一个属于私法域。当一个行为既构成犯罪，又侵害了被害人的权益时，行为人就要承担两种责任，根据私法补偿受害人的损失，根据公法接受刑事处罚。[8]

比较法条竞合与责任竞合，不难发现两者既有相似，又有差异。法条竞合与责任竞合有如下相同点：（1）无论在法条竞合还是在责任竞合的场合，行为人只实施了一个不法行为，而不是实施了数个不法行为；（2）一个不法行为同时符合数个法规的规定。法条竞合与责任竞合有如下差异：（1）法条竞合是一个法律部门或同一法律内部相异法规之间的竞合；责任竞合既可以是同一法律部门内部各法条之间的竞合，也可以是不同法律部门之间法律规范的竞合；（2）法条竞合的处理原则是特殊法优于普通法、重法优于轻法，处理结果只能适用一个法条；而责任竞合由于可能侵害了不同的法益，产生不同的诉因，因而可能要承担两种责任。

三、环境法与刑法竞合的处理原则之我见

（一）环境法与刑法竞合的类型

要解决环境行政违法与刑事违法竞合的处理原则，必须先澄清其竞合类型。如果是法条竞合，则只能按照普通法优于特别法，或重法优于轻法的原则，承担一种责任；如果是责任竞合，则还可进一步明确是同一法域内的责任竞合还是不同法域间的责任竞合，才能确定其处理原则。在笔者看来，环境行政违法与刑事违法是同一法域内的责任竞合。首先，环境行政违法与刑事违法之间的竞合不是法条竞合。法条竞合通常是指一个部门法内部的两个法规之间的交叉重叠，不同部门法的法规之间的交叉重叠不可能是法条竞合，如合同诈骗罪与诈骗罪都是刑事法内的两个罪名，这两个法规的竞合就是法条竞合。环境行政法和刑法，一个是行政法，另一个是刑事法，属于不同的法律部门，不属于法条竞合。其次，环境行政法与刑法之间的竞合属于同一法域内的责任竞合。一国的法律可以划分出调整“私人关系”的私法域和调整“公共关系”的公法域。如《合同法》和《侵权责任法》都是调整公民之间、法人之间或公民与法人之间的民事权利义务的法律，都属于私法域，而《治安管理处罚法》与《道路交通管理法》都是调整社会秩序的法律，都属于公法域。刑法与环境法虽然属于不同的法律部门，但都是规范国家管理社会的法律，法律关系的主体之间不是平等关系，而是管理与被管理的关系，因而都属于公法域。

（二）环境法与刑法竞合的处理原则

既然环境法与刑法之间的竞合是同一法域内的责任竞合，就只能按这种竞合来处理。

1．原则上只承担一种责任

既然环境行政法与刑法是同一法域内的责任竞合，原则上只适用一种法律，承担一种责任。如果行为有罪就适用刑法，无罪就适用环境法，两者原则上不能同时适用；否则，就进行了重复评价，对被告人是不公平的，也有违法律的本质。因为同一违反行政管理秩序的行为面临2次国家公权力的追问与处罚，可能违反“一行为不二罚”的原则。[10]行政责任和刑事责任都是具有国家公权力的管理或干预性质的责任，行政责任针对的是行政违法行为，而刑事责任针对的是犯罪行为。与行政违法行为相比，犯罪行为对社会的危害性更大，因此在行政责任和刑事责任的适用上存在一定的层级关系，而且刑事责任和行政责任的具体内容存在差异。此外，行政执法机关在依法查处违法行为的过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依法向公安机关进行移送。不应该将应当移送司法机关作为刑事案件处理的案件只作一般行政违法案件给予行政处罚而结案。[11]因此，对一个环境违法行为，要么承担刑事责任，要么承担行政责任，原则上不能让行为人同时承担两种责任。

2．当环境法与刑法界限清晰时遵循 “刑法优先”的原则

刑法规定的15个环境犯罪都是行政犯罪，要以违反环境保护法为前提。更言之，环境刑事违法的行为一定也是环境行政违法行为。对这种竞合，应当遵循刑法优先的原则。《行政处罚法》第7条第2款规定：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”由此可知，当一个环境违法行为已经明确达到犯罪的重度，环境行政执法机关就应遵循“刑法优先”的原则，将案件移送公安司法机关处理。

3．当环境法与刑法的界限不清时遵循“环境法优先”的原则

由于最高司法机关和公安部的努力，在绝大多数情况下，环境违法行为的性质不难判定。但如前所述，由于环境法与刑法的调整界限存在模糊地带，行为的性质难以判定，以致应适用刑事处罚还是适用行政处罚举棋不定。对这种情形，我们认为应遵循“环境法优先”的原则，即优先考虑根据环境法适用行政处罚。其理由有三点。其一，这是有利于被告原则的自然演绎。在有罪与无罪之间或罪重与罪轻之间存在疑问时，从保护人权的角度着眼，法律采纳了有利于被告原则。由于立法的原因导致环境行政法与刑法的界限不清，致使一个环境违法行为到底是行政违法还是刑事违法出现疑问时，自然应当按照有利于被告的原则，优先考虑适用行政处罚。其二，刑法是环境法的保障法，并且它们之间互相协调，共同构筑防范犯罪的法律堤坝，实现防范犯罪之目的，刑法只是抗制犯罪的最后手段。[12]也就是说，只有当环境法无法有效控制违法行为之时，才能动用刑法，优先适用环境法符合刑法是保障法的性质。其三，刑法具有多方面的“副作用”，如可牵连无辜、可能给犯罪人冠以“罪犯”的标准。报应式地、刚性地适用刑法已经不再适应社会现实，一味地用刑法惩治犯罪人，不但没有起到教育被告的作用，反而会让被告人一辈子背着“犯人”的标签，对他的一生造成很大的负面影响。因此，当环境法与刑法两者的界限不清时，应优先考虑适用环境行政处罚措施。

4．补充适用环境法的原则

一般而言，行政责任与刑事责任有共通之处，刑事处罚与行政处罚同为公法上建立并维护法律秩序所采取之制裁手段。所以，同一行为既经较重的刑罚手段制裁，自无重复使用较轻的行政处罚予以制裁之必要。[13]换言之，只要行政责任和刑事责任的性质相似，刑事责任就可以吸收行政责任，如罚金和罚款同时存在时，刑罚可以吸收行政处罚，因而行为人承担刑事责任后一般不再追究行政责任。①但行政处罚的手段较刑罚更为丰富，两者在处罚目的上并不完全重叠，主要体现在资格罚 （行为罚）上。因此，基于特定行政目的之实现，在个案中存在需要行政处罚做必要之补充的可能。[14]例如依照《环境保护法》第60条规定：企业事业单位和其他生产经营者超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的，县级以上人民政府环境保护主管部门可以责令其采取限制生产、停产整治等措施；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭。如果企业的排污行为既构成刑法规定的污染环境罪，又符合《环境保护法》第60条的规定，则既要处以罚金，又需要责令停业、关闭。很明显，在这种情况下，企业在承担刑事责任后，仍需要承担行政责任，因为“罚金”和“责令停业、关闭”是两种性质和内容完全不同的处罚措施，如果因对企业给予了刑事上的罚金处罚，就不再令其停业、关闭，显然不利于保护环境，也不利于警示其他的排污企业。由此可知，环境法与刑事竞合时，只承担一种责任只是一般性的原则。在原则之外往往不例外，当环境行政处罚不能被刑事处罚完全包容或吸收时，需用补充适用行政处罚。

注 释：

① 《中华人民共和国行政处罚法》第28条规定，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。

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