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(河南裕达律师事务所，河南 郑州450003)

《中华人民共和国社会保险法》已经于2011年7月1日起实施。随着该法的施行，工伤损害赔偿的救济途径也发生了较大的变化，该变化更好地保护了工伤事故受害者的权益。但《社会保险法》关于工伤救济途径的变化与现行《工伤保险条例》(2004年1月1日起施行，2010年12月20日修订)以及《最高人民法院关于审判人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关条款形成了明显的冲突，这种状况亟待改变。由于《中华人民共和国社会保险法》是由全国人大制定的基本法，而后者属于行政法规以及司法解释，所以应当尽快启动对《工伤保险条例》、《最高人民法院关于审判人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的修订，使之能够与《社会保险法》协调一致。

一、关于救济途径的变化

《社会保险法》生效后，有两类工伤职工寻求工伤待遇或工伤赔偿的途径发生了明显变化。新的变化使得工伤职工能够更方便、更可靠地保护自己的合法利益。

1．从2011年7月1日起，未参加工伤保险登记或未依法缴纳工伤保险费的用人单位的职工不但可以向本单位寻求工伤待遇，而且向本单位寻求无果后还可以向工伤保险基金申请工伤待遇。此前，上述单位的工伤职工只能向自己所在单位寻求工伤待遇，但是面对连法定的工伤保险费用都不愿缴纳或缴纳不起的用人单位，工伤职工能够在多大程度上享受到自己的工伤待遇也就可想而知了。2011年7月1日起生效的《社会保险法》彻底改变了这种状况。

《社会保险法》第41 条规定:职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第63 条的规定追偿。

《社会保险法》第84 条规定:用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正;逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。

基于上述两条规定，很明显，用人单位是否依法缴纳工伤保险费以及是否办理社会保险登记，并不影响职工享受工伤保险待遇。依据《社会保险法》的上述规定，即使用人单位没有缴纳工伤保险费用，工伤职工仍然能从工伤保险基金中享受到法定的工伤保险待遇，对没有缴纳保险费的用人单位的责任追偿由工伤保险基金负责，用人单位是否缴纳保险费以及是否有支付工伤赔偿的能力与工伤职工能否实际享受工伤保险待遇完全没有了关系。

但是，《工伤保险条例》的规定却与《社会保险法》的上述规定相去甚远，《工伤保险条例》第62 条规定:“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位的职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”

依照上述《工伤保险条例》第62 条的规定，工伤职工享受工伤待遇的前提有两个:一是所在单位必须参加工伤保险;二是不拖欠工伤保险费。只有同时满足了该两个前提，职工才能享受工伤保险待遇。否则，工伤职工就只能按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向所在单位要求支付或依法向所在单位提起工伤赔偿诉讼，这很可能意味着漫长的司法程序、意味着最终很难享受到相应的工伤保险待遇。而《社会保险法》的出台彻底改变了长期以来困难企业的职工所面临的工伤求偿困境，首次把没有参加工伤保险或拖欠工伤保险费的困难企业的职工的工伤待遇保障放在了与正常企业职工同样的平台上，他们再也不会因为企业经营困难、无力支付工伤待遇而面临困境了。

2．工伤事故受害人无权再向第三人提起民事赔偿诉讼，但获取工伤待遇的途径变得更加稳定、更有保障。

《社会保险法》第42 条规定:由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。

第三人导致工伤，实际上同时引发了两个法律关系:民事侵权法律关系与工伤保险法律关系。一方面，受害人与第三人之间形成了民事侵权法律关系，第三人依法应当承担侵权赔偿法律责任。另一方面，由于受害者的损害属于工伤，同时还意味受害人与工伤保险基金之间形成了工伤保险法律关系，工伤保险基金依法应当支付保险赔偿。

从上述规定可以看出，《社会保险法》规定第三人原因导致工伤的，受害人可以向第三人主张支付医疗费用，第三人不支付的或者无法确定第三人的，受害人应当向工伤保险基金主张医疗费用，然后由工伤保险基金向第三人追偿，这种追偿当然应当包括诉讼方式。该规定实际否定了受害人向第三人诉讼追偿的权利。

第三人不支付，包括第三人不愿意支付或者第三人不能或者不完全支付。第三人不愿意支付实际意味第三人对形成工伤原因的评价与受害人不一致或相反，也就是他认为对于伤害的形成自己没有责任。不能支付或者不完全支付实际意味着第三人本人也认为自己应该支付，只是没有足够能力支付伤害导致的全部损失赔偿。

不管第三人是不能支付还是不愿支付，从该法生效时起，上述条款的规定实际还意味着受害人对第三人不再有诉讼追偿权利。因为一方面上述条款规定了第三人有支付赔偿的义务，同时又规定了如果第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，则支付义务转移到工伤保险基金，由工伤保险基金先行支付。而工伤保险基金一旦先行支付后，就享有了向第三人追偿相关费用的权利。如此规定的目的也是为了避免工伤职工由于无法从第三人处获得赔偿而不得不拖延救治从而导致身陷困境。

工伤保险基金履行了赔偿义务有权向第三人追偿，这说明在工伤是由第三人造成的情况下，工伤保险基金的支付属于垫付性质的支付，根本的支付义务还是要由第三人承担。这与前述《社会保险法》第41 条的性质是相同的，均属垫付性质。

由于赔偿支付义务在义务人不履行时依法直接转移到了工伤保险机构，并且法律明确规定此种情况下工伤保险机构的支付属于代垫支付，所以受害人实际上不再拥有对第三人的诉讼追偿权利。受害人由于没有了对第三人的诉讼权利，已经不再具有强制第三人支付赔偿的权利，该权利被法律规定转移给了工伤保险基金。相应地，受害人因此获得了新的更加稳定安全的获取赔偿的途径:只要加害人不主动履行赔偿义务，工伤保险基金就应该直接支付工伤赔偿。由于工伤保险基金的法律属性，工伤受害人的工伤保险待遇的实现将会非常顺利，再也不会面临恶意拖延或缺乏履行能力之情形。

二、关于赔偿范围的变化

对因第三人原因所致的工伤，《社会保险法》明确规定工伤基金支付工伤赔偿后有权向第三人追偿，该规定实际明确了此种情况下工伤保险基金的支付属于垫付性质，而垫付的性质也意味着或是第三人、或是工伤保险基金，受害人只能从其中一方获得赔偿。这实际表明长期以来备受诟病的双倍赔偿现象已经被彻底终止。

对于由第三人原因导致的工伤的赔偿，长期以来的司法实践都支持工伤职工可以获得双倍赔偿。《最高人民法院关于审判人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕20 号)第12 条规定:因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。从形式上，该规定并没有禁止受害人再向工伤保险基金寻求赔偿。该司法解释的第11条规定:雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。该条款的逻辑形式与第12 条明显不同:即本条雇主担责后可以向第三人追偿，但第12 条却没有如此的规定，这个逻辑差异被许多司法机关解释为可以要求双倍赔偿，相应地就出现了很多支持双倍赔偿的判决。也就是说，在同样为工伤的情况下，如果工伤不是由于第三人导致，该受害人就只能得到一倍赔偿，而另一些受害人，由于导致工伤的是第三人，所以能够得到双倍的赔偿，因为该受害人既可以从人民法院得到第三人的损害赔偿，又可以从工伤基金得到工伤待遇。由于工伤的形成与第三人的关系纯属偶然，所以这种赔偿差异，除了用“纯属偶然”来解释外，找不到任何法律原则来进行合理解释。

但是这种无法用合理逻辑来解释的实际状况在社会保险法生效后再也不可能出现了。由于受害人无权再向不履行赔偿义务的第三人提起诉讼赔偿，不再拥有法律保障的对第三人的强制索赔手段，所以，他就只能向工伤保险基金提出赔偿要求甚至诉讼赔偿要求，由于主张强制赔偿的途径只有一条即工伤保险基金赔偿之路，他也就只能获得一倍的赔偿，基于“纯属偶然”的致伤主体的不同导致的双倍赔偿法律原则与司法实践终于走到了尽头。

三、现行法律法规与《社会保险法》的冲突

1．《工伤保险条例》与《社会保险法》的冲突。

让未能依法缴付工伤保险费或未参加工伤保险的用人单位的职工享受到工伤保险基金的救济是《社会保险法》的巨大进步，该进步很好地保护了相当一部分职工尤其是困难企业的职工的基本的身体健康权利，但该进步也正是与《工伤保险条例》相冲突的地方。

2004年1月1日起开始生效的《工伤保险条例》第2 条规定:中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。

中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。

上述第2 条关于应该享受工伤保险待遇的主体的列举不可谓不全面，但该条例第62 条的规定使得相当多的职工或雇工被实际排除在工伤保险待遇之外。第62 条规定:用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。

很明显《工伤保险条例》上述规定确立的享受工伤待遇的原则与《社会保险法》有很大不同。

依照《工伤保险条例》第62 条的规定，职工享受工伤待遇的前提有两个:一是所在单位必须参加工伤保险;二是不拖欠工伤保险费。只有满足了该两个前提，职工才能享受工伤保险待遇;否则，工伤职工就只能按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准向所在单位要求支付或依法诉讼，这很可能意味着漫长的司法程序、意味着最终可能难以享受到相应的工伤保险待遇。

但是，依据《社会保险法》上述规定，不管用人单位是否缴纳工伤保险费用，工伤职工都能从工伤保险基金中享受到法定的工伤保险待遇，对没有缴纳保险费的用人单位的责任追偿以及对第三人的责任追偿都由工伤保险基金负责，用人单位是否缴纳保险费以及是否有支付工伤赔偿的能力以及第三人是否有支付工伤赔偿的能力与工伤职工享受工伤保险待遇完全没有了关系。换言之，《社会保险法》的社会保障水平比之《工伤保险条例》进步许多。

虽然《社会保险法》已经生效，但对于工伤保险待遇的请求与实际处理，最基本的执行依据仍然是《工伤保险条例》，所以两者的冲突必须尽快通过立法修改予以消除。

2．《最高人民法院关于审判人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕20 号)与《社会保险法》的冲突。

法释〔2003〕20 号第12 条第2 款:“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”

《社会保险法》第42 条规定:由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。

很明显，2011年7月1日生效的《社会保险法》第42条，把工伤职工对第三人的损害赔偿请求权尤其是诉讼请求权转交给了工伤保险基金，而不再由工伤职工享有。由于《社会保险法》的位阶明显高于《最高人民法院关于审判人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，所以同样有必要尽快对该司法解释做出修订，使之与《社会保险法》的基本原则协调一致。

总之，《社会保险法》生效后，工伤损害赔偿的救济途径出现了很大的变化，该立法上的变化导致现行相关法律法规与《社会保险法》形成法律冲突，给司法实践形成很大困扰。所以，应该尽快对相关法律法规进行修订，使之尽快和《社会保险法》协调一致，从而确保这一部体现了更高社会保障水平的法律能够顺利实施。