薛 源

(对外经济贸易大学法学院，北京100029)

建筑物区分所有权既包含业主对区分所有建筑物专有部分的所有权，又包含业主对区分所有建筑物共有部分的共有权。业主基于这种共有权对区分所有建筑物进行共同管理。①《物权法》第70条规定:业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。这种共同管理通常是通过设立业主大会——物业管理区域内全体业主组成的自治管理组织实现的。参加业主大会会议，就涉及业主共同利益的重大事项进行讨论和表决是业主行使共同管理权的主要方式。根据中国《物权法》的规定，业主大会会议的决议方法包括一般多数决和特别多数决。业主大会会议的一般决议须经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主大会会议的重要决议，包括筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金，改建、重建建筑物及其附属设施等事项，必须经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。在中国业主人数较多的社区，业主大会会议往往通过书面征求意见形式召开，并规定已送达的征求表决票，业主在规定的时间内不反馈意见，则视为同意。这种条款被称为“未投票视为有效同意”条款。②见俞某与虹汇之苑业委会业主撤销权纠纷上诉案，上海市第一中级人民法院(2010)沪一中民二(民)终字第2697号民事判决书。该条款的法律效力是存在问题的，业主常常以业主大会依据“未投票视为有效同意”条款进行表决违反法定程序为由要求撤销业主大会决议。

“同意”从汉语语义上是指对他人的主张有相同意见，这暗含着需采取积极行为、表明态度的要求。根据民法的一般理论，同意作为一种意思表示需要借助积极的外部表示行为。如果行为人保持沉默，不用语言表示也不用积极行为表示，这种消极的不作为并不构成表示行为，也即不存在意思表示。只有在法律有特别规定或行为人有约定的情况下，行为人的不作为才能被赋予一定的表示意义，才能构成意思表示。“未投票视为有效同意”条款所描述的情形，即业主就已送达的征求表决票，在规定的时间内不反馈意见就属于典型的行为人保持沉默，这种沉默能否构成同意的意思表示，就要看法律是否有特别规定或行为人之间是否有约定。中国物权法等相关法律中并没有规定业主的消极不作为可构成同意的意思表示，因此“未投票视为有效同意”条款只有基于行为人约定方可能有效。所谓行为人约定即行为人按照彼此的共同意愿自主设定了行为模式，自愿受到该行为模式的约束。法律赋予行为人约定相应的法律效力，这是私法自治原则的体现。

一、“未投票视为有效同意”条款的效力

在实践中，“未投票视为有效同意”条款的出现通常有两种情况:一种是仅在表决票中列明，但未包含在业主大会议事规则中;另一种是在业主大会议事规则中明确加以规定。

(一)仅在表决票中列明的效力

“未投票视为有效同意”条款仅包含在表决票中显然是无效的。表决票并不是行为人约定的产物，该条款只是制作表决票一方的单方意向，并未得到其意图约束的对象——业主的认可。在缺乏行为人约定的情况下，业主的沉默不能构成同意的意思表示，“未投票视为有效同意”条款没有法律和合同依据。在司法实践中，有法院认为表决票所记载的“未投票视为有效同意”条款实为表决票的计票规则，属小区业主自治范畴，相关物业管理法律、法规对此并无明文规定，从而认为该条款未违反法律规定，认定该条款有效。①例如，在俞某与虹汇之苑业委会业主撤销权纠纷上诉案中，上海徐汇区中虹汇之苑小区为表决《业主大会议事规则》、业主委员会成员等事宜，该小区业主大会筹备组在2008年9月至10月期间向业主送达了《上海市徐汇区中虹汇之苑小区业主大会首次业主大会表决票》。该《表决票》对《业主大会议事规则》《管理规约》《专项维修资金管理规约》以及业委会成员提供了表决项，并注明“已送达的征求表决意见单，业主在规定的时间内不反馈意见或者不提出同意、不同意、弃权意见的，视为同意”。表决通过的《业主大会议事规则》第十条(业主大会表决形式)规定:“已送达的表决票，业主在规定的时间内不反馈意见或者不提出同意、反对、弃权意见的，视为同意。视为同意或者反对的，不适用于差额选举业主委员会委员或者差额选聘物业服务企业等情形。”俞某以表决票中的上述条款违法为由主张撤销由小区业主表决通过的《业主大会议事规则》中的“未投票视为有效同意”之条款。一审法院认为，在涉讼小区业主大会及业主委员会成立之前，业主无法对如何表决以及表决的形式进行讨论并形成统一的意见。对此，业主大会筹备组首先采用了“未投票视为有效同意”的表决形式。这一表决形式，目前并无法律的禁止性规定，并且在《表决票》中也明示了这一条款，并未误导、影响业主的表决意向。同时，这一表决形式客观上也有利于促使业主积极行使投票的权利。二审法院认为，涉案《表决票》上记载的“已送达的征求表决意见单，业主在规定的时间内不反馈意见或者不提出同意、不同意、弃权意见的，视为同意”的条款，实为表决票的计票方法或规则，属小区业主自治范畴，相关物业管理法律、法规对此并无明文规定，因此上诉人主张该条款违反法律规定，缺乏依据，维持了原判。这种观点值得商榷，首先，业主大会会议表决票的计票规则作为小区业主自治的内容，需经业主共同决定并在业主大会议事规则中明确规定，表决票所记载的内容不是业主的共同意志，不能对业主产生约束力;其次，“未投票视为有效同意”条款本身极其特殊，在行为人消极不作为的情况下，要认定其构成行为人同意的意思表示，并让其承担该意思表示的法律后果，这需要有法律对该条款的明确认可或行为人对该条款的事先同意，否则该条款对行为人没有效力。相关法律法规并未明确认可“未投票视为有效同意”条款，仅包含在表决票中的“未投票视为有效同意”条款也未得到业主的事先同意，这样“未投票视为有效同意”条款对业主而言并不具有法律效力。

在表决票由业主大会的执行机构——业主委员会制作的情况下，在表决票中放入“未投票视为有效同意”条款是否可以解释为属于业主委员会执行业主大会决定事项的职权?业主大会会议表决时，通常由业主委员会负责计票。如将“未投票视为有效同意”条款视为计票规则，这样的计票规则可否由业主委员会制定?计票规则对业主的表决权产生重大影响，而业主表决权属于业主共同管理权的核心内容，涉及业主的重大利益，应当由业主大会会议制定，业主委员会仅负责执行。“未投票视为有效同意”条款又是极为特殊的计票规则，要将业主的消极不作为视为同意的意思表示，更需要业主大会会议在业主大会议事规则中作出明确具体的规定，方可能约束业主。

(二)包含在议事规则中的效力

“未投票视为有效同意”条款包含在业主大会议事规则中，其效力该如何认定。首先需要探究业主大会议事规则的性质。业主大会议事规则规定的内容包括业主大会的议事方式、表决程序、业主委员会组成和成员任期等。根据其他国家的立法例，这些内容均在管理规约中规定，但在中国则将这些内容规定在独立于管理规约的文件——业主大会议事规则中。由此可见，业主大会议事规则与管理规约具有同样的性质，它们是区分所有建筑物社区的自治规则，共同组成区分所有建筑物社区的基础管理文件。①关于管理规约的法律性质，有不同的观点，有人认为管理规约为业主之间的契约，有人认为管理规约为区分所有建筑物社区的自治规则。认为管理规约为业主之间的契约，是因为管理规约由业主共同订立，反映了业主的合意。但与契约只约束契约当事方不同，管理规约的效力不仅及于业主，还及于建筑物区分所有权继受人和专有部分使用人。各国(地区)有关建筑物区分所有权的法律法规也对这一点予以确认。例如，根据法国《住宅所有权法》的规定，管理规约是业主组织的“宪章”，其效力不受业主主体变化的影响，其效力不仅及于业主，而且及于业主的特定财产权利继受人(如受让人、抵押权人等)。见尹田:《法国物权法》(第二版)，第326页，法律出版社2009年版。日本《关于建筑物区分所有等之法律》第46条规定，管理规约对业主的特定继受人也具有效力。台湾《公寓大厦管理条例》规定，管理规约约束业主、建筑物区分所有权继受人和专有部分使用人。见台湾《公寓大厦管理条例》第3、24条。中国《物业管理条例》规定，管理规约对全体业主、专有部分使用人有约束力。见《物业管理条例》第17、48条。因此，将管理规约视为区分所有建筑物社区的自治规则更为准确。出于对业主自治的尊重，法律充分肯定区分所有建筑物社区基础管理文件的效力。②例如，根据台湾《公寓大厦管理条例》，对业主权利有重大影响的事项，如果在管理规约中载明，法律就承认其效力。业主会议的法定人数和多数决要求都以管理规约的规定为准，法律的规定只是作为补充。台湾《公寓大厦管理条例》第23条规定，下列各款事项，非经载明于规约者，不生效力:一、约定专用部分、约定共用部分之范围及使用主体。二、各区分所有权人对建筑物共用部分及其基地之使用收益权及住户对共用部分使用之特别约定。三、禁止住户饲养动物之特别约定。四、违反义务之处理方式。五、财务运作之监督规定。六、区分所有权人会议决议有出席及同意之区分所有权人人数及其区分所有权比例之特别约定。七、纠纷之协调程序。第31条规定，区分所有权人会议之决议，除规约另有规定外，应有区分所有权人三分之二以上及其区分所有权比例合计三分之二以上出席，以出席人数四分之三以上及其区分所有权比例占出席人数区分所有权四分之三以上之同意行之。基础管理文件的效力受到质疑时，法律推定基础管理文件有效，仅在违反法律、公共政策的情况下，基础管理文件才归于无效。③例如，美国加利福尼亚州最高法院在Nahrstedt v.Lakeside Village Condominium Association，Inc.(8 Cal.4th361)一案中认为，管理规约规范区分所有建筑物使用的条款被推定有效，应该得到强制执行，除非该条款是武断的、违反基本公共政策或对受其影响土地的使用造成的负担远远超过其带来的好处。中国《物业管理条例》第17条规定，管理规约应当尊重社会公德，不得违反法律、法规或者损害社会公共利益。严格限制对基础管理文件效力的质疑，首先是为了维护基础管理文件确定的区分所有建筑物稳定有序的法律框架，防止个别业主试图通过规避基础管理文件随意破坏这一法律框架。基础管理文件通过规范区分所有建筑物的使用和业主之间的关系，确立了稳定有序的法律框架，其所维护的区分所有建筑物的软环境也是业主合理预期的一部分。业主购买区分所有建筑物是基于对基础管理文件中承诺的信赖，肯定基础管理文件的效力保护了业主的合理期望。其次，作出这样的规定是为了减少质疑基础管理文件效力的诉讼，业主大会为应对相关诉讼需要支出费用，这些费用由业主分摊，诉讼费用增多就加重了业主的经济负担。质疑基础管理文件效力诉讼的增多也会增加业主大会执行机构——业主委员会执行管理规约的风险。

业主大会议事规则是业主决议的产物。决议作为多方民事行为是多个行为人根据表决原则作出的决定。业主大会议事规则是业主根据一般多数决的表决原则决议通过的。区分所有建筑物社区的全体业主都受到决议的约束，有义务遵守业主大会议事规则。“未投票视为有效同意”条款包含在业主大会议事规则中，其效力基础是业主的共同意愿。该条款作为表决票的计票规则，其约束对象是全体业主，业主通过决议表明其自愿遵守这一计票规则，该条款虽没有法律明确认可，却是基于行为人的约定。但私法自治原则也有其界限，如该条款违反法律、法规或者损害社会公共利益，仍会归于无效。《物权法》规定业主大会会议多数决的决议方法。《物业管理条例》规定业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式，但应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。在业主大会会议采用书面征求意见形式时，“未投票视为有效同意”条款是否符合前述法律要求不无疑问。根据《物业管理条例》规定，业主大会会议的法定人数为双重多数，即物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主。业主大会会议采用书面征求意见的形式也需满足法定人数的要求，在这种情况下判断是否达到法定人数就是看在征求表决票送达后，反馈意见的业主是否达到法定人数。而在“未投票视为有效同意”条款所描述的情形下，征求表决票送达后，业主并未进行意见反馈，这些业主不能在计算法定人数时算入。“未投票视为有效同意”条款将反馈意见的业主和未反馈意见的业主均计入法定人数，这就使法定人数的要求失去了意义。实际的情况很可能是业主大会会议未达到真正的法定人数，而在业主大会会议未达到法定人数的情况下，通过的决议是无效的。

二、“未投票视为有效同意”条款折射的制度缺陷及其完善

“未投票视为有效同意”条款从客观上极易造成侵害业主表决权的后果。在现有情况下，征求表决票的发放和收回缺乏第三方监督，无法保证征求表决票确实送达给业主，业主在规定的时间内未反馈意见有可能是并未收到征求表决票、负责收回征求表决票一方未及时收回、在收回过程中将征求表决票丢失等各种情况，极端的情况甚至如私自销毁征求表决票。实践中有些小区公开计票过程，并请居委会或相关政府部门监督计票过程，但由于前端表决票产生的过程缺乏监督，无法保证业主投票表决真实有效，从而不能确保业主表决权的行使和业主大会会议决议真实反映业主意志。这样“未投票视为有效同意”条款就为少数内部人——业主委员会，或者业主委员会与物业服务企业两者勾结——操纵业主大会会议决议提供了便利。内部人可能利用该条款剥夺业主的表决权。将少数人的意志强加给全体业主，从而使该条款沦为掩盖少数决的工具。

“未投票视为有效同意”条款也不利于业主自治的发展。该条款实质将业主行使表决权和不行使表决权等同，淡化了业主的表决权，这也使发放和回收征求表决票方缺乏督促业主反馈意见、切实行使表决权的激励，从而导致业主行使表决权的意识进一步弱化，业主大会会议通过决议将更依赖于“未投票视为有效同意”条款，由此产生恶性循环，业主自治环境不断恶化。

“未投票视为有效同意”条款产生的背景与中国小区治理的现状是有一定关系的。在中国业主人数较多的区分所有建筑物社区，业主由于种种原因未能积极参加业主大会会议行使表决权，导致业主大会会议因无法达到法定人数和决议生效票数而无法决议。业主大会会议是对涉及区分所有建筑物管理的重大事项作出决策，无法决议严重影响业主大会发挥管理职能，最终威胁区分所有建筑物安全健康的生活秩序。业主大会或业主委员会无奈之下，将“未投票视为有效同意”条款作为权宜之计，以期达到法律对业主大会会议法定人数和决议生效票数的要求，使对区分所有建筑物的管理正常运转。实践中更有些区分所有建筑物社区的业主大会议事规则规定，已送达的征求表决票，业主在规定的时间内不反馈意见，视为同意回收表决票中的多数业主意见。①例如，见薛某某等与上海市虹口区香港丽园业主委员会业主撤销权纠纷上诉案，上海市第二中级人民法院(2013)沪二中民二(民)终字第781号民事判决书;施某某、李某某、张某某与上海闵行区某小区业主委员会业主撤销权纠纷案，上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民二(民)终字第2267号民事判决书。这样的规定完全是为了表面上符合法律的要求。

尽管如前所述，“未投票视为有效同意”条款不论其包含在表决票中，还是包含在业主大会议事规则中，其效力都存在种种问题，但法院却无一例外的支持这种条款的效力，这是基于中国区分所有建筑物社区业主不积极行使表决权现状的被迫选择。这一问题的症结在于中国法律对业主大会会议决议规则的规定不尽完善，未提供业主大会会议无法决议的解决办法。参考其他国家和地区的立法例，一般都规定了在业主大会会议由于无法达到法定人数和决议生效票数而无法决议的情况下，可以就同一议案召开第二次业主大会会议，第二次业主大会会议的法定人数和决议生效票数都有所降低，以促成业主大会会议的召开和决议。①例如，瑞士法规定业主会议法定出席人数为拥有区分所有建筑物专有部分半数且人数达到全部业主半数，但出席人数不得少于两名，出现不够法定出席人数的情况时应召开第二次会议，但与第一次会议间隔应超过10日，第二次会议只要全体业主的三分之一就可决议，但出席人数不得少于两人。见《瑞士民法典》第712条。意大利法规定，业主会议决议由至少代表区分所有建筑物半数价值的建筑物区分所有权和半数以上业主通过生效，如果业主会议因未达到需要的票数而未能作出决议，则召开第二次会议，第二次会议决议经代表区分所有建筑物1/3价值的建筑物区分所有权和1/3以上业主通过生效。见《意大利民法典》第1136条。中国台湾地区规定业主会议应有业主三分之二以上及其建筑物区分所有权比例合计三分之二以上出席，决议由出席人数四分之三以上及其建筑物区分所有权比例占出席人数建筑物区分所有权四分之三以上之通过生效。业主会议依前数规定未获致决议、出席业主之人数或其建筑物区分所有权比例合计未达前述定额者，召集人得就同一议案重新召集会议，应有业主三人并五分之一以上及其建筑物区分所有权比例合计五分之一以上出席，以出席人数过半数及其建筑物区分所有权比例占出席人数建筑物区分所有权合计过半数之同意作成决议。该决议之会议纪录送达各业主后，各业主得于七日内以书面表示反对意见。书面反对意见未超过全体业主及其建筑物区分所有权比例合计半数时，该决议视为成立。见中国台湾《公寓大厦管理条例》第31、32条。联合国欧洲经济委员会《转型国家住宅类建筑物区分所有权指南》建议业主会议出席人数如未达到50%的业主，则应召开新的业主会议，新的会议不论出席人数多少均有权通过决议。见U－nited Nations.Economic Commission for Europe，Guidelines on Condominium Ownership of Housing for Countries in Transition.at 58，U.N.Doc.ECE/HBP/123(2003)。中国的区分所有建筑物社区人口密集，业主众多，业主大会会议要求的法定人数为专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主，一般决议须经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，很容易出现业主大会会议由于无法达到法定人数和决议生效票数而无法决议的情况，因此在相关法律中规定业主大会会议无法决议的解决办法非常必要。在业主大会会议由于无法达到法定人数和决议生效票数而无法决议，需召开第二次业主大会会议的情况下，可以考虑将决议生效票数降为专有部分占建筑物总面积超过三分之一的业主且占总人数超过三分之一的业主。结合中国实际，在业主总人数超过一千人的区分所有建筑物社区，可以考虑将决议生效票数降为专有部分占建筑物总面积超过五分之一的业主且占总人数超过五分之一的业主。为了切实保障业主共同管理权的行使，还可考虑给予业主就相关决议提出反对意见的机会，相关决议通过后暂不生效，在该决议会议纪录送达业主后，及时提出书面反对意见的业主未超过专有部分占建筑物总面积过半数的业主且未超过占总人数过半数的业主时，决议生效。这一规定，结合委托投票制度，即允许业主委托他人参加业主大会会议进行投票，可以在很大程度上改善业主大会会议无法决议的状况。②为防止委托投票的受委托人滥用投票权，通常会对委托投票的受托人受托行使投票权的上限作出规定。例如，台湾地区规定，委托投票的受托人于受托之建筑物区分所有权占全部建筑物区分所有权五分之一以上者，或以单一建筑物区分所有权计算之人数超过业主数五分之一者，其超过部分不予计算。见台湾《公寓大厦管理条例》第27条。中国某些省市的地方法规中已作出相应规定，如上海市《业主大会议事规则》(示范文本)第15条要求对委托投票的受托人受托行使投票权的最高额作出约定。

根本解决“未投票视为有效同意”条款所折射出的业主自治意识淡薄问题，则需要良好的制度设计，促进业主行使共同管理权。在业主人数较多的区分所有建筑物社区，切实可行的制度设计包括两种。其一，以幢、单元、楼层等为单位将业主分为若干业主小组，就业主大会会议表决事项，首先由业主在业主小组会议上集体讨论。然后再由业主小组推选业主代表出席业主大会会议，表达本小组业主的意见。各业主小组业主代表在业主大会会议上充分交换意见，最终形成决议。通过业主小组会议和业主代表会议的双重结构，在实际可行的范围内最大限度的促进和保障业主共同管理权的行使。③业主小组的设计出自某些省市的相关规定，如《上海市住宅物业管理规定》《北京市住宅区业主大会和业主委员会指导规则》。其二，由业主选举业主代表建立业主代表大会机制，业主大会授权业主代表大会对有关业主共有和共同管理权利的事项进行决策，形成决议。④雷弢:《社区业主代表大会模式的制度创新——以北京市海淀区上地西里小区为例》，载《北京社会科学》2010年第6期。这两种设计的核心都在于业主代表，第一种设计下，业主代表可能不固定，而第二种设计下业主代表在其任期内是固定的。业主代表需要社区中关心业主共同利益，积极行使共同管理权，并具备一定管理能力的业主担任。