史 峰

(河北联合大学 党委宣传部，河北 唐山 063009)

一、大学章程的概念

建国后出版的各种教育辞典并无章程、学校章程和高等学校章程的词条，可见教育学者忽视了对学校章程的研究，学校管理和教育管理也忽视学校章程的重要作用。［1］近年来，随着一系列教育法律规范的实施，依法治校逐步成为高校治理的方略，大学章程也进入了学界的研究视野。

学界对大学章程概念的表述不尽相同，本文认为，大学章程是指为保障和落实高校的自主管理权，由章程制定主体依据教育法律规范的原则和精神，按照一定的程序，以文本形式对高校重要问题和事项做出全面规范而形成的具有高校基本法地位的自治性文件。

二、大学章程的性质

大学章程的性质是大学章程研究的重点之一。对大学章程的性质，学界有契约说、自治法(自治规则)说、公法(行政法)说。

契约说存在三种代表性观点:一种观点认为大学章程具有契约的属性，是大学举办者之间的组织性契约，是举办者与办学者和师生员工之间的格式合同。［2］一种观点认为大学章程是举办者、管理者、办学者和利益相关者之间的契约。［3］一种观点认为大学章程是大学举办者在协商的基础上就如何举办学校达成一致意见而订立的文件，是举办者共同的意思表示，对每个举办者都有约束力。［4］

自治法(自治规则)说认为大学章程是根据国家法律赋予大学自治立法权而制定的，规范大学组织及其内部活动的自治法，是大学的宪法。［5］高等学校享有法律上的自治权力，其章程对大学内部机构活动具有明确的规范性，是大学自我管理、自我约束并依法接受外部监督的基本依据，是我国教育法制体制的重要延伸，其性质应当定位于自治规则。［6］

公法(行政法)说在承认大学章程具有契约性、自治法性的基础上，还认为大学章程具有公法或行政法的性质。其理由是:大学是行使公权力的特殊的行政主体，大学章程作为对国家行政法的具体化和补充，同样应具有行政法的性质;大学章程可作为行政相对人提起行政诉讼的依据和司法审查的对象。［7］还有观点认为，自治规章是行政法的法律渊源，大学章程无疑是一种自治规章，它可作为对国家行政法的具体化和补充，应当说，它是具有行政法性质的。［8］

笔者认为，契约是两个或多个平等主体的合意，主要适用于民商法领域。而公立高等学校与其举办者、教职员工、学生之间并不处于对等地位，而是管理与被管理的关系，因而章程制定主体之间的不对等地位和特殊的管理与被管理关系从根本上排斥了章程的契约属性。

此外，从教育法律关系角度看，高校教育法律关系主要包含教育民事、行政法律关系，教育行政法律关系又可分为公行政法律关系和私行政法律关系(亦即高校管理法律关系)。大学章程作为高校办学的基本法，其内容涵盖了高校教育教学管理的方方面面，既调整教育民事法律关系、又调整教育行政法律关系。因此，大学章程公法说不能全面概括章程的本质和特征，似有以偏概全之嫌。

大学章程的“自治法说”源于教育法律的规定。《教育法》第28、29 条明确规定，学校及其它教育机构“依照章程自主管理”。《高等教育法》第11 条规定:“高等学校应当面向社会，依法自主办学，实行民主管理”。可见，高等学校享有法律上的自治权利，其章程对大学内部机构活动具有明确的规范性，是大学自我管理、自我约束并依法接受外部监督的基本依据，因此，笔者认同大学章程的自治法属性。同时，笔者认为大学章程的自治性是有界限的。其有限性体现在:大学章程要受教育法律法规规章的制约，是对上位法规范的贯彻落实，其内容不应违背上位法的原则与精神;大学章程对教育法律关系的调整应体现高等教育教学发展的规律;大学章程还应以人文本，合理配置教育主体的各项权利和义务。

三、大学章程制定相关问题研究

(一)章程制定主体

在探讨大学章程制定主体之前，有必要明晰大学章程制定权的概念。因为从文意上理解，章程制定主体就是拥有章程制定权的主体。那么如何界定章程制定权?章程制定权是大学自治权的核心，在纵向上，一般来说，广义上的制定权包括组织起草权、提案权、审议和表决通过权、核准权、公布权等，然而在完善的制度体系和法治原则下，这些权力当中真正起决定作用的还是审议和表决通过权。由此可见，章程制定主体亦有广义和狭义之分。如无特别说明，本文所探讨的章程制定主体仅限于拥有章程审议和表决通过权的狭义主体。

1．规范层面。1995年《教育法》第二十六条规定:“设立学校及其他教育机构，必须具备下列基本条件:(一)有组织机构和章程。”1998年《高等教育法》第二十七条规定:“申请设立高等学校的，应当向审批机关提交下列材料:……(三)章程。”1999年《教育部关于实施中华人民共和国高等教育法若干问题的意见》规定:“根据《高等教育法》第二十七条和第二十八条的规定，今后申请设立高等学校者，必须向审批机关提交章程”，“《教育法》施行前依法设立的学校及其他教育机构，凡未制定章程的，应依法逐步制定和完善学校的章程，报主管教育行政部门核准”。法律规范并没有对章程的制定主体进行明确规定，而按照语义理解，两部法律以及教育部《意见》都将章程作为大学法人成立的前提条件，因此，章程制定主体应当包括大学举办者或其代理人、代表人。同时，对于已经依法成立而尚未制定章程的大学，章程制定主体即大学自身。

2．理论研究层面。理论研究层面，学界对大学章程制定主体持不同观点。一是“大学自身说”，认为大学章程的制定主体是大学自身;［9］一是“举办者说”，认为学校举办者是学校章程的制定者。［10］三是“代理人说”，认为由政府为公立大学一一制定章程在实践中不可行，需要学校代表或代理政府制定。［11］

上述关于章程制定主体的学说是基于不同的研究视角。章程作为高校事业单位法人实施自主管理的自治规则，理应由高校自身来制定，因此，章程自治规则的属性为“大学自身说”提供了理论支撑;从章程的产生的逻辑顺序考察，设立高校要提交章程，章程是举办高校的前提条件，因此“举办者说”有其规范依据;从章程制定的历史和现实考察，现有的大学章程基本上制定于高校成立之后，而不是举办之初，目前各地高校在制定和完善学校章程的进程中，成为代行举办者权利的章程实际制定主体。因此，“代理人说”由其历史和现实依据。

教育法律规范有关章程制定主体的缺失性规定是导致理论争议的主要因素。因此，应首先完善章程制定的相关立法，并消除新法旧法之间、不同位阶法规范之间有关章程制定主体的冲突性规定。本文认为，章程作为高校实施自主管理的最高校内规范，是学校教育教学管理的基本法，是制定高校各项规章制度的原则和依据。如果由举办者制定大学章程，那么大学章程难免千篇一律，难以展现不同高校的办学理念、办学宗旨和办学定位，更是缺乏了章程自主管理规范的实质，其结果是大学章程最终沦为政府和教育主管部门的办学章程，因此，从严格意义上讲，狭义的章程制定主体只能是大学自身。

(二)章程制定机关

大学章程的制定还须解决章程制定权的行使主体问题，即确定章程的制定机关。高校作为章程制定主体的地位是毋庸置疑的。然而，若由制定主体全部成员参与章程制定不具有现实性，因此，大学章程制定权的实际行使还要委托章程制定机关来进行。在此，应明确章程制定主体与章程制定机关概念上的区别。章程制定主体是指拥有章程制定权的主体，章程制定机关是章程制定权的实际行使主体，要使制定主体的权利化作章程文本，还须制定机关章程制定权的实际行使。具体而言，章程制定机关主要包括:一是教职工代表大会，如华东理工大学、中国政法大学规定由教职工代表大会单独行使审议和表决通过权。二是党委会、党代会和校务委员会/校长办公室等，这些权力机构与教职工代表大会分别行使审议和表决通过权。例如北京师范大学、温州大学规定“教代会审议，党委会通过”，吉林大学规定“校务委员会、教代会审议，党代会通过”，华东师范大学规定“党委会审议，教代会通过”，黑龙江大学规定“校长办公室和教代会审议，教代会通过”。［12］

上述高校关于章程制定机关及其权限的规定多种多样，不一而足，亟需规范。而《高等学校章程制定暂行办法》(教育部令第31 号)却将章程审议通过权赋予了校长办公会，教职工代表大会降格为讨论和咨询机构。本文认为，该项规定首先与大多数高校的实践做法相冲突，上述各高校的教代会是具体行使章程制定权的权力机关，具有广泛的代表性和民意基础，由教代会审议通过章程，不仅切实可行而且有利于章程制定后的贯彻落实。此外，该项规定还违背了大学章程的制定目的。高校制定章程是为了更好地贯彻落实其办学自主权，而大学自治和学术自由是高校自主管理的应有之义。因此，作为高校教育法律关系主体的广大教职员工，无可争辩地享有制定自治规则－ － －章程的权利。

(三)章程的内容

大学章程的内容，亦即章程应载明哪些事项。对于大学章程的内容，学界的观点不尽相同。如陈立鹏等认为，我国大学章程应对学校的领导体制做出重点规定;对教授治校做出科学、明确的规定;对学校与外部的关系做出规定，尤其是应明确学校与举办者之间的权利和义务关系，应重视对学生与校友的规定，明确制定与修订章程的机构。［13］焦志勇认为，章程的基本内容框架应包括两个主要方面:其一是政府的教育行政权;其二是学校的自治权，并在章程的框架内，国家与公立大学分别依法就各方需求来规定其权利(权力)与义务。［14］李化树认为，大学章程包括了具体的制度规则、操作原则以及相关概念的界定等，是一个逻辑严密的整体，就具体内容来讲，大学章程囊括了大学事务的各个方面。［15］

上述关于章程内容的理论研究，主要是针对教育法律对章程制定过于原则的规范以及由此导致的国内大学章程制定实践中产生的诸多问题。2012年《高等学校章程制定暂行办法》(教育部令第31号)颁布实施，教育部以规章的形式对高校章程的制定作出了具体规制，是高等学校制定章程必须遵循的规范性文件。

参酌学界的研究成果以及教育法律规范，笔者认为，大学章程的内容可以分为必要记载事项和任意记载事项。

必要记载事项是法律明确规定学校章程应该记载的事项。按照对章程效力的影响，必要记载事项还可分为绝对必要记载事项和相对必要记载事项。绝对必要记载事项是章程必不可少的事项，学校章程缺失必要记载事项或必要记载事项不合法，必将导致章程因未获核准而不产生效力。由于章程是高校成立的基本要件，章程无效会导致设立中的学校不成立或已经成立的学校被撤销。因此，绝对必要记载事项关系章程的效力和学校的存亡。相对必要记载事项也是法律列举的事项，然而这些事项是否规定于章程由章程制定机关自行决定，一旦被记载于章程，则该相对必要记载事项产生与绝对必要记载事项等同之效力。

任意记载事项是指在必要记载事项之外，在不违反法律和公序良俗的前提下，章程制定机关认为有必要计入章程，作为共同遵守的行为规范的事项。这些事项有制定机关任意选择，但一旦该事项被载入章程即发生章程规范之效力，教育法律关系主体各方必须遵守。

需要说明的是，从教育纠纷防范的角度讲，大学章程除了要以人为本，合理确定教育主体之间的责权利之外，还要将教师、学生权利的保障与救济列入章程的绝对必要记载事项。权利与救济唇齿相依，没有救济的权利并不是真正意义上的权利。实践中，已有的国内大学章程或缺乏权利救济的条款或将其规定的过于原则和概括。究其原因不外乎是教育主体的权利救济没有得到应有的重视。因此，在大学章程的制定和修改过程中，章程制定机关一定要树立权利保障与救济意识，从制定高校办学基本法的高度来实现对教育法律纠纷的防范。可喜的是，《高等学校章程制定暂行办法》第十五条把健全教师、学生权益的救济机制、明确学校受理教师、学生申诉的机构与程序列为章程的必要记载事项，从而将教育主体权益保护提到了前所未有的高度。

(四)大学章程制定程序

《高等学校章程制定暂行办法》以专章对大学章程制定程序予以规范。依照其规定，章程制定程序包括章程起草、讨论、审议、审定、核准等几个环节。高校首先应当成立专门起草组织开展章程的起草工作。其次，章程草案拟定后应提交教职工代表大会讨论，章程草案征求意见结束后，应提交校长办公会议审议。再次，章程草案经校长办公会议讨论通过后，由学校党委会讨论审定。最后，章程草案经讨论审定后，应当形成章程核准稿和说明，由学校法定代表人签发，报教育行政主管机关核准。

［1］黄路阳，郇红．论高等学校章程的性质［J］．安康学院学报，2008(1):98-100．

［2］米俊魁．大学章程法律性质探析［J］．现代大学教育，2006(1):52-55．

［3］陈立荣，严俊俊．大学章程:落实高校办学自主权的制度保障——对大学章程制定主体的思考［J］．现代教育科学，2009(3):57-60．

［4］劳凯声．中国教育法制评论(第二辑)［M］．北京:教育科学出版社，2003:118．

［5］王国文，王大敏．学校章程的法律分析［M］//劳凯声．中国教育法制评论:第二辑．北京:教育科学出版社，2003．118．

［6］湛中乐，徐靖．通过章程的现代大学治理［J］．法制与社会发展．2010(3):108-109．王国文，王大敏．学校章程的法律分析［M］//劳凯声．中国教育法制评论:第二辑．北京:教育科学出版社，2003．118．

［7］米俊魁．大学章程法律性质探析［J］．现代大学教育，2006(1):52-55．

［8］陈学敏．关于大学章程的法律分析［J］．武汉大学学报(哲学社会科学版)2008(1):169-172．

［9］张文显，周其凤．大学章程:现代大学制度的载体［J］．中国高等教育，2006(20):7-10．

［10］杨晓波．中国公立大学章程的制定主体资格研究［J］．高教探索，2007(4);59-62．

［11］鲁晓泉．我国高校学校章程及制定研究［D］．上海:华东师范大学，2007:23．

［12］关于本文所提到的域内大学章程文本，参见湛中乐主编:《大学章程精选》，中国法制出版社，2010．

［13］陈立鹏，张建新，陶智．国外大学章程对我国大学章程建设的启示［J］．中国高等教育，2007(10):61-63．

［14］焦志勇．论我国公立大学章程的地位和作用［J］．山东科技大学学报(社会科学版)，2009(4):86-91．

［15］李化树．论大学章程［J］．扬州大学学报(高教研究版)，2007(1):9-12．